MAHKEMESİ:İcra Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ: Şikayet
Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup hükmün davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.
KARAR
Borçlu vekili, davalı tarafça müvekkili aleyhine... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2009/411 Esas, 2011/654 Karar sayılı ilamı gereğince , ... 2. İcra Müdürlüğü’nün 2012/9712 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, icra dosyasına gerekli ödemenin yapıldığını, borçlarının kalmadığını belirterek icra muhtırasının iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, vekalet ücretinin takas ve mahsuba konu olamayacağı, 03.04.2014 tarihli rapora göre 12.641,48 TL olarak borçludan istenilen miktarda fazla bir talebin bulunmadığının tespit edildiği gerekçesiyle şikayetin reddine karar verilmiştir. Hüküm borçlu vekilince temyiz edilmiştir.
Mahkemece 03.07.2014 tarihli ek raporda stopaj kesintisine yönelik hesaplamanın nazara alınmayıp şikayetin bu nedenle reddi yerinde olduğundan sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;
HGK'nun 12.10.1994 tarih ve 1994/251-593 sayılı kararında da benimsendiği üzere İcra Mahkemesi'nin yargılama usulü gözönünde tutularak takas iddiası takip hukuku bakımından değerlendirilebilir.
Buna göre, ilamlı takipte takas (yani borçlunun alacaklıdan olan karşılık alacağı ile borcunu takas ettiğini bildirmesi de) 33.madde anlamında itfa terimine dahildir.
Bir başka anlatımla borçlu, alacaklıdan olan karşılık alacağı ile borcunu takas ettiğini bildirerek İİK 33.maddesine göre icranın geri bırakılmasını isteyebilir. Bu durumda borçlunun takas ettiğini bildirdiği karşılık alacağını yetkili merciilerce res'en düzenlenmiş veya imzası alacaklı tarafından ikrar olunmuş bir belge ile ispat etmesi gerekir. (İİK 33)
Takas için ileri sürülen alacak aynı (alacaklının takibe konu yaptığı) ilamda tespit edilmiş ise veya başka bir mahkeme ilamında (yahutda kesinleşen bir takip ile) tespit edilmişse, borçlu, karşılık alacağını ispat (m.33/1, 2) etmiş sayılır.
Borçlunun karşılık alacağı ilama veya yukarıdaki (33/1) belgelere dayanmamakla beraber icra mahkemesinde alacaklı tarafından ikrar edilirse borçlu bu ikrar ile de alacağını ispat etmiş olur. Buna karşılık takas için ileri sürülen alacak, alacaklı tarafından inkar edilirse (yani çekişmeli ise) İcra Mahkemesi borçlunun takas itirazını reddetmelidir. Her ne kadar TBK 139/II maddesine göre çekişmeli alacak için de takas ileri sürülebilir ise de İ.İ.K. madde 33/1 deki belgelerden biri ile ispat edilemeyen bir karşılık alacağa dayanarak ileri sürülen takas takip hukuk yönünden madde 33 anlamında itfa sayılamaz. (Prof Dr. Baki Kuru İcra İflas Hukuku El Kitabı S. 946-947).
Somut olayda, Mahkemece dosya bilirkişiye tevdii edilmiş, 03.04.2014 tarihli bilirkişi raporunda; alacaklı vekilince talep edilip, İcra Müdürlüğü tarafından hesaplanan 12.641,48 TL'na ilişkin bakiye borç muhtırasında fazla bir talebin bulunmadığının tespit edildiği beyan edilmiştir. Borçlu vekili, rapora itiraz dilekçesinde, takibe dayanak ilamda borçlu lehine vekalet ücretine hükmedildiğini, işbu alacağa ilişkin olarak ... 3. İcra Müdürlüğü’nde 2014/5475 Esas sayılı takibin yapıldığını beyan ederek bu alacak yönünden takas ve mahsup uygulanmasını ve vekalet ücretinden stopaj kesintisi yapılmasını talep etmiştir. 03.07.2014 tarihli ek bilirkişi raporunda; her iki dosya takas ve mahsup edildiğinde ve vekalet ücretinden stopaj kesintisi yapıldığında borçlunun ... 2. İcra Müdürlüğü’nün 2012/9712 Esas sayılı dosyaya borcunun kalmadığı bildirilmiştir. Takas def’i, takibin her safhasında ileri sürülebilir. Borçlu vekili kendi lehine hükmedilen vekalet ücreti bakımından takas uygulanmasını istediğine göre bu doğrultuda değerlendirme yapılması gerekirken yazılı gerekçe ile sonuca gidilmesi doğru değildir.
SONUÇ: Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, taraflarca İİK'nun 366/3. maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine 02.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.