(6098 S. K. m. 583, 584) (2004 S. K. m. 96, 97, 99, 363)
Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda İzmir 9. İcra Hukuk Mahkemesinin 30.03.2017 tarihli ve 2016/423 Esas, 2017/208 Karar sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiş, Mahkeme hükmüne karşı davacı üçüncü kişi vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun reddine şeklinde hüküm kurulmuş olup, bu kez davacı üçüncü kişi vekili Bölge Adliye Mahkemesi kararını temyizi etmiş olup, 08.12.2017 tarihli ek karar ile temyiz talebi karar kesin nitelikte olduğundan reddedilmiş, davacı üçüncü kişi vekilinin ek kararı temyizi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü:
Davacı üçüncü kişi vekili, müvekkili şirketin adresinde haciz yapıldığını, müvekkil şirket yetkilisinin muhafaza baskısı ile icra kefili olarak borcun bir kısmını ödemek zorunda kaldığını, TBK'nin 583. ve 584. maddesinde öngörülen şekil şartlarını taşımadığından yapılan kefaletin geçersiz olduğunu, ayrıca üçüncü kişi elinde haciz yapıldığından İİK'nin 99. maddesinin uygulanması gerektiğini belirterek, icra emrinin iptali ile haczin İİK'nin 99. maddesine göre yapılmış sayılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı alacaklı vekili, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, borçlu ve üçüncü kişi şirketin bir süre aynı adreste faaliyet gösterdiği ve haciz sırasında borçluya ait belge bulunduğu anlaşıldığından haczin İİK'nin 99. maddesine göre yapılmasında aykırılık bulunmadığı, yine üçüncü kişi şirket yetkilisi... kendi adına kefil olup, icra emri de... adına düzenlendiğinden davacı şirketin kefil adına icra emrinin iptalini isteyemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, davacı üçüncü kişi tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi, davacı şirket yetkilisi...’ın icra kefili olmayı kendi adına kabul ettiğinden davacı şirketin icra emrinin iptalini talep etme hakkı olmadığı; hacizde İİK'nin 97. maddesi hükmünün uygulanmasına yönelik icra müdürlüğü işleminin şikayet yolu ile iptali istemine ilişkin kararın da İİK'nin 363. maddesinde sayılan kesin nitelikte kararlardan olduğu gerekçesi ile İİK'nın 97. maddesinin uygulanmasına ilişkin istinaf başvurusunun İİK'nin 363. maddesi uyarınca reddine; icra emrinin iptali istemine ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, karara karşı davacı üçüncü kişi vekili tarafından bu kez temyiz yoluna başvurulmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince 08.12.2017 tarihli ek kararla, miktar itibari ile karar kesin olduğundan bahisle temyiz dilekçesinin reddine karar verilmiş, ek karar davacı üçüncü kişi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlık, İİK'nin 96-97 maddelerinin uygulanmasına ve kefalete ilişkin icra emrinin iptaline yönelik şikayet istemine ilişkindir.
1. Kefalete ilişkin icra emrinin iptaline yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
02.03.2005 tarihli ve 5311 sayılı Kanun'un 25. maddesi ile değişik 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 364/1. maddesine göre bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen miktar ve değeri On bin Türk Lirasını geçen nihai kararlara karşı temyiz yoluna başvurulabilir. Bu hükümde öngörülen kesinlik sınırı, 02.12.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile kırk bin Türk Lirası’na çıkarılmıştır. Buna göre Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararlar için kesinlik sınırı, karar tarihi 20.07.2016 tarihi ile 02.12.2016 tarihleri arasında ise 10.000 TL, 02.12.2016 tarihinden sonra verilen kararlar için 40.000 TL'dir.
Somut olayda, davacı üçüncü kişi şirket yetkilisi... 20.881,46 TL üzerinden icra kefili olduğu anlaşılmakla Bölge Adliye Mahkemesinin karar tarihi itibari ile kesinlik sınırının altında kaldığından ek karara ilişkin temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir
2. İİK'nin 96-97 maddelerinin uygulanmasına yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Temyizi kabil kararlar, kötü niyetle temyiz halinde yapılacak işlem başlıklı İİK'nin 363. maddesinde; "Tetkik merciinin vereceği kararlardan: 1. İlamın icrasının geri bırakılması hakkında vukubulan talebin kabul veya reddine ve paradan gayrı ilamların infazı suretine veya 40 ıncı maddeye göre icranın iadesi talebinin kabul veya reddine; 2. Göreve ve yetkisizliğe; 3. Ödeme veya tahliye emirlerine veya bunların tebliğ şekline ve 71 inci maddeye müsteniden takibin iptali veya taliki talebinin ret veya kabulüne; 4. Gerek bu kanuna ve gerek diğer kanun hükümlerine dayanarak bir malın haczi caiz olup olmadığına; 5. Maaş veya ücretlerin haczinde miktara veya bunun artırılması veya eksiltilmesi taleplerine; 218-18 6. Üçüncü şahıslardaki mal ve alacağın haczinden doğan ihtilaflara; 7. İstihkak davalarına ve istihkak davalarına ilişkin takibin taliki kararlarına; 8. İştirak taleplerinin ret veya kabulüne; 9. (Değişik: 06.06.1985 - 3222/45 md.) Taşınır ve taşınmaz malların ihale kararlarının feshine veya fesih talebinin reddine; 10. sıraya dair şikayet ve itirazın ret veya kabulüne; 11. İhtiyati haciz kararlarının kalkıp kalkmadığına, 12. (Mülga: 17.07.2003- 4949/103 md.) 13. Fevkalade mühlet talebinin ret veya kabulüne; 14. Fevkalade mühletin uzatılması talebinin ret veya kabulüne; 15. 356 ncı madde mucibince maaş ve mallardan tazmin suretiyle yapılacak tahsilat hakkında vukubulan şikayetlerin ret veya kabulüne; 16. Yedieminden tazminat hakkındaki taleplerin ret veya kabulüne; 17. (Ek: 16.07.1981 - 2494/38 md.) 223 üncü maddenin ikinci fıkrasının ikinci bendine göre iflası idare edenlerin ücretleriyle masrafları da dahil olmak üzere hesap pusulalarının tasdikine; 18. (Ek: 09.11/1988- 3494/60 md.) Takip tarihinden sonra işleyen faiz, masraf ve sair alacak kalemlerinin hesabına dair şikayetlerin kabul veya reddine; (Değişik: 09.11.1988 - 3494/60 md.) İlişkin kararlarla bu Kanunda temyiz kabiliyeti kabul edilen kararlar tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren on gün içinde temyiz edilebilir" düzenlemesi yer almaktaydı.
02.03.2005 tarihli ve 53311 sayılı Kanun ile İİK'nin 363. maddesi; "İstinaf yoluna başvurma ve incelenmesi" başlığı ile "İcra mahkemesince 85 inci maddenin uygulanma biçimi, icra dairesi tarafından hesaplanan vekâlet ücreti, 103 üncü maddenin uygulanma biçimi ve bu maddede düzenlenen davetiyenin içeriği, yediemin ücreti, yediemin değiştirilmesi, hacizli taşınır malların muhafaza şekli, kıymet takdirine ilişkin şikâyet, ihaleye katılabilmek için teminat yatırılması ve teminatın miktarı, satışın durdurulması, satış ilânının iptali, süresinde satış istenmemesi nedeniyle satışın düşürülmesi, 263 üncü maddenin uygulanma biçimi, iflâs idaresinin oluşturulması, icra mahkemesinin iflâs idaresinin işlemleri hakkında şikâyet üzerine verdiği kararlara karşı, iflâs idare memurunun ücret ve masrafları hakkındaki hesap pusulası ve 36 ncı maddeye göre icranın geri bırakılmasına ilişkin kararları dışındaki kararlarına karşı, ait olduğu alacak, hak veya malın değer veya miktarının yedi bin Türk lirasını geçmesi şartıyla istinaf yoluna başvurulabilir." şeklinde değiştirilmiştir. Bu durumda, önceki düzenlemede temyizi kabil kararlar sayılmış iken yapılan değişiklik sonucu istinaf yoluna tabi olmayanlar tahdidi olarak sayılmıştır.
Hal böyle olunca, Bölge Adliye Mahkemesince kararın miktar itibari ile kesin olduğundan bahisle ek kararla davacı üçüncü kişinin temyiz dilekçesinin reddine karar verilmiş ise de, Bölge Adliye Mahkemesince İİK'nin 363. maddesine atıf yapılarak kararın kesin olduğundan bahisle istinaf nedenleri incelenmemiş olduğundan, ek kararın kaldırılarak temyiz incelemesine geçilmiştir.
İİK'nin 363. maddesinde yapılan değişikle istinaf yoluna tabi olmayan kararlar anılan maddede birer birer açıklanıp gösterilmiştir. Bunların dışında kalan mahkeme kararlarına karşı istinaf yolu açıktır. Temyize konu karar İİK'nin 363. maddesinde yer verilen kararlar arasında yer almamaktadır. Bu durumda, yasanın değişiklik önceki hali ile değerlendirme yapılarak kararın kesin nitelikte olduğundan bahisle istinaf incelemesi yapılmaması hatalı olmuştur. O halde, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf talebinin bu çerçevede incelenmesi gerektiğinden hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) nolu bentte yazılı nedenlerle davacı üçüncü kişi vekilinin kefalete ilişkin icra emrinin iptaline yönelen temyiz itirazları açısından 08.12.2017 tarihli ek kararla ilgili temyiz dilekçesinin REDDİNE, davacı üçüncü kişi vekilinin İİK'nin 96-97. Maddelerinin uygulanmasına yönelen temyiz itirazları (2) nolu bentte yazılı nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile 08.12.2017 tarihli ek kararın bu nedenle kaldırılmasına ve 10.10.2017 tarihli Bölge Adliye Mahkemesi kararının HMK'nin 371. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine davacı üçüncü kişi vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 02.03.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)