(765 S. K. m. 312, 426, 427, 576)
Dava: Basın yoluyla kanunun suç saydığı bir fiili övmek, müstehcen yazı yazmak, edebe muhalif hareketten sanıklar (R.Y.), [E.F.Ş. (E.)]'in beraatlarına dair (İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesi)'nden verilen 25.12.1984 gün ve 500 esas 818 karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi C. Savcısı tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığı'ndan tebliğname ile 21.2.1985 günü daireye gönderilmekle incelenip gereği düşünüldü:
Karar: Sanık (F.Ş.E.) tarafından yazılıp, sanık (R.Y.)'nin ortak ve mümessili bulunduğu .... Yayınaevi'nce yayınlanan (.........) adlı kitapta;
1 - Evli kadının zina suçunun övülmesi suretiyle TCK.nun 312. maddesinin ilk fıkrasına,
2 - Evli kadının zina eyleminin, toplumun ar ve haya duygularını incitecek biçimde anlatımı suretiyle ve (müstehcen) yayın yoluyla TCK.nun 426 ve 427. maddelerine,
3 - Kitaptan alınan (bir kadının donunu çıkartmak) gibi sözlerle halkın edep ve nezahatine tecavüz etmek suretiyle TCK.nun 576. maddesine, aykırılıkta bulunulduğu iddia edilmiştir.
HÜKÜM
Yargılamayı yapan İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesi, gerekçelerini göstermek suretiyle ve takdirini de belirterek her iki sanığın da yüklenen suçlardan beraatlerine karar vermiştir.
TEMYİZ
Beraat hükmünü temyiz eden C. Savcısı, iki bilirkişi raporu arasında çelişki bulunduğu, kitabın çeşitli sayfalarından alınmış bölümlerde, zina eden evli kadının bu eyleminin açıkça övüldüğü, kitabın gene bazı sayfalarından alınmış örnekler gösterilerek, halkın ar ve haya duygularını rencide edecek müstehcen nitelikte anlatımlar bulunduğu ve gene kitapta kullanılan bazı deyim ve sözcüklerle, halkın edep ve nezahat duygularının rencide edilmiş olduğu gerekçesi ile beraat hükmünün bozulmasını istemiştir.
GEREKÇE
Kamu davasının konusunu oluşturan kitabın bütünüyle incelenmesinde, özetle; evli ve çocuklu, tiyatro sanatçısı kadının, kocası ile ortak yaşamlarındaki uyumsuzluktan kaynaklanan bir bunalımla ve çalıştığı ortamın hazırladığı rastlantılarla aynı çevreden başka bir erkekle önce duygusal ve giderek cinsel sevgiye dönüşen ilişkisi, gelişen olaylar, ortam, bunalımlar, bu ilişkiden kurtulma çabaları, utanç duygusu, pişmanlık, kendi kendini bu nedenle itham gibi özeleştirilere de yer verilmek suretiyle anlatılmaktadır.
Bu çok kısa özet içinde ve kitapta övüldüğü iddia olunan eylem, yasalarımıza göre evli kadının zina suçu, bu suçun müstehcen bir biçimde yayın yolu ile anlatımı ve halkın edep ve nezahatine tecavüz biçiminde dava konusu olmuştur.
Bir suçun oluşabilmesi, o suç için yasanın öngördüğü tüm öğelerin gerçekleşmesi ile mümkündür. Cürüm fiilini övme suçunun da oluşması için maddi, manevi ve hukuka aykırılık öğelerinin gerçekleşmesi gerekir. Olaya maddi öğeler açısından bakıldığında, biçim koşulunda gerçekleşme vardır izlenimini vermekte ise de, bir suça ilişkin olarak söylenmiş sözler, ileri sürülen beyanlar, düşünce özgürlüğü ve eleştiri çerçevesinden taşılmadıkça ve övüldüğü iddia olunan suç nedenleri, failin yaşantısı, suçun hangi koşullarla işlendiği ve etkenlerinin neler olduğunun ortaya konulmasında, sözü edilen sınır içinde bulunuldukça, hukuka aykırılıktan söz edilemez. Övme suçunun, ister sözle ve ister ağırlaştırıcı neden olan yayın yolu ile olsun, manevi ögesinin (kast), iletilmek istenilen (mesaj)la belirlenmesi gerekir.
Mahkeme, gerekçesinde, iki bilirkişi raporu arasındaki çelişkiyi, kendisinde oluşan kanıya göre değerlendirirken takdir yanılgısına düşmemiş ve kitaptan alınan belirli sözcükler, cümleler ve bölümlerle değil, kitapta zina suçunun işleyen evli kadının, bu ilişkinin eleştirisini de yaparak kurtuluş yolunu araması çabalarını ve kendisini suçlayıcı, yanılgısını vurgulayan yönleri ile kitabın tümünü değerlendirerek sonuca varmıştır. Gerçekten, sanat değeri tartışılabilir olmakla beraber, kitabın tümü gözetilmeden, şuradan buradan seçilmiş bölümlerle yetinilerek (mesaj)ı zina suçunu övme biçiminde almak, çok sınırlı bir yaklaşma TCK.nun 312. maddesindeki hukuka aykırılık ve kast ögesini değerlendirme dışında bırakmak anlamına gelir.
Müstehcenlik konusunu incelerken, "porno-(obsen-müstehcen) ve erotik" kavramlarını birlikte değerlendirmek gerekir. Eski Yunanca (porne-fahişe) sözcüğünden türeyen porno ve bu konuda yapılan yayınları belirleyen pornografi, aşırı, çok şiddetli, makul olmayan bir biçimde şehvet duygularının tahrik edilmesi anlamına gelirken, müstehcen, çok değişik tanımlar yapılmış olmakla beraber Kanunumuzdaki tanımı ile halkın ar ve haya duygularını incitecek (söz, yazı, vs.) anlamına gelmektedir. Bu tanıma göre müstehcen kavramı topluma, kişiye, çevreye göre nomatif sayılmalıdır. Bunun bir sınırı bulunduğu da kuşkusuzdur. Erotik sözcüğü ise, sevginin cinsel yönünü ve cinsel aşkı anlatması açısından edebiyat, resim, tiyatro, fotoğraf, film gibi her türlü sanat dalının bir türü olarak kabul edilmiştir.
Cürüm övme suçunda değinilen ve kitabın bütünüyle değerlendirilmesi gereğini saptayan gerekçe, müstehcen yayın için de geçerli olmalıdır. Bu durumda kitap tümü ile ele alındığında, cinsellik-seks olayı, pornografik veya müstehcen değil erotik bir bütünlük taşımaktadır.
Sanıkların kabahat eylemlerini oluşturan TCK.nun 576. maddesine aykırılıklarına gelince; bu suçun oluşması için failin halkla doğrudan doğruya ve suçun işlendiği anda karşı karşıya bulunması gerekli olup Mahkeme gerekçesi bu açıdan yerinde değilse de sonucu bakımından yeterli bulunmuştur.
Sonuç: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen kanıtlara, Mahkemenin soruşturma sonuçlarına göre oluşan kanı ve değerlendirilmelerine ve incelenen dosya içeriğine göre C. Savcısının yerinde görülmeyen temyiz
itirazlarının reddi ile hükmün, istem gibi ONANMASINA, 3.4.1985 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy