(765 S. K. m. 30, 473)
Dava: Kendi bebeğini terketmekten sanık Sevil Özkan'ın yapılan yargılanması sonunda; hükümlülüğüne ve ertelemeye dair Çaycuma Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 28.6.2002 gün ve 174 esas, 256 karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığından tebliğname ile 15.4.2003 günü daireye gönderilmekle incelenip gereği düşünüldü:
Karar: 1- Gayri resmi evli olduğu eşinin çalışmak için İstanbul'a gittiği, oradan kendisine telefon açarak annenin evine git demesini, eşinin evi terk ettiği şeklinde algılayan ve ikinci çocuğuna da hamile olması nedeniyle içinde bulunduğu maddi imkansızlığın da verdiği bunalım sonucu, 8 aylık kızı Merve'yi polis karakolunun karşısında bulunan evin önüne bırakıp uzaklaşan, ancak çok kısa bir süre sonra çocuğunun polislerce alınıp yetiştirme yurduna götürülüp götürülmediğini kontrol etmek için aynı yere gelen sanığın eyleminde TCK. nun 473/1. madde ve fıkrasında yazılı çocuğunu kendi başına terk etmek iradesinin bulunmadığı gözetilmeden, beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
2- Kabule göre de;
4806 Sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK. nun 30. maddesinin 2. fıkrasındaki bir sözcüğünün bin olarak değiştirilmiş bulunması karşısında, sanığa para cezası tayin edilirken her aşamada bin lira küsurunun atılması zorunluluğu,
Sonuç: Bozmayı gerektirmiş sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı istem gibi BOZULMASINA, 19.03.2004 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Sanık imam nikahıyla evlendiği Durmuş Tekin isimli şahıstan 8 aylık bir kız çocuğu sahibidir. Kocası çalışmak üzere İstanbul'a gittiğinden kayın pederinin evinde oturmakta, yalnızlık ve yoksulluk çektiği anlaşılmaktadır.
Kocasının telefon ederek annenin yanına dön demesi üzerine bunalıma girer ve çocuğuna daha fazla bakamayacağı düşüncesine kapılarak, terketmeye karar verir. Olay günü kızını bir battaniyeye sardıktan sonra oturduğu Yukarı Dere köyünden ilçe merkezine gelir. Mevsim icabı hava soğuktur. Güneşin batıp karanlığın çöktüğü bir saat olan 20.15 sıralarında Şeref Köktürk adlı şahsın evinin nisbeten ıssız olan arka tarafındaki garaj kapısının önüne bebeğini terkederek olay yerinden uzaklaşır.
Ağlamaya başlayan bebeğin sesini tesadüfen komşu lokantanın mutfağında çalışmakta olan tanık Recep Demirci işitmiştir. Telefonla durum ev sahibi Şeref Köktürk'e iletilir. Adı geçen garaj kapısının önüne inerek elektriği yakıp etrafa gözattığında küçük kızı görür ve soğuktan yanakları morarmış haldeki bebeği kucaklayarak evinin karşısında bulunan polis karakoluna teslim eder.
Bebeğinin akıbetini merak etmekten kendisi alamayarak bir saat sonra olay yerine geri dönmüş olan sanık, ısrarla sorulmasına karşın çocuğun kendisine ait olmadığını ileri sürer ise de, davranışlarının anlamsız ve tutarsız bulunması nedeniyle kendisinden iyice şüphelenen polisin sorgulamasına daha fazla direnemez ve gerçeğe itiraf eyler.
İlk derece mahkemesi sanığın eyleminin TCK. nun 473/1. maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu kanaatiyle mahkumiyetine karar vermiş, ancak bu mahkumiyet kararı dairemiz çoğunluğu tarafından sanıkta çocuğunu kendi başına terketmek iradesi bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuştur. Kanımca çoğunluğun bozma kararında isabet bulunmamaktadır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, TCK. nun 473. maddesinin genel başlığı ile içeriğine gözatıldığında, bu maddenin yaş küçüklüğü veya bedeni ve akli maluliyet sebepleriyle kendilerini idare edemeyecek durumda olanları koruma altına almak amacını güttüğü, başka bir deyişle, küçüklerin ve malullerin muhafazasındaki sosyal faydayı himaye etmeyi hedeflediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, söz konusu maddenin güdülen bu amaç doğrultusunda yorumlanması ve uygulamanın da korunmak istenen toplumsal faydayı tehlikeye düşürmeyecek bir seyir izlemesi zorunludur.
Diğer yandan, bu suç zarar suçu almayıp, tehlike suçudur. Oluşması için küçüğün veya malulün terk sebebiyle bir zarara uğramış bulunması aranmadığı gibi; terk yerinin, terk biçiminin, terk süresinin ve nihayet terk saikının de bir önemi yoktur. Failin bakım ve koruma vazifesinin icaplarını yerine getirmeyerek mağdurun sağlık ve sıhhatini, güvenlik ve geleceğini tehlikeye sokması suçun teşekkülüne yeterlidir. Üçüncü bir şahsın davranışıyla, örneğin terk mahallinden geçen bir şahsın mağduru görmesi veya olayda olduğu gibi tesadüfen ağlamasını işiten birinin uyarısı üzerine bir başkasının çocuğunun yanına gelerek ilgilenmesi sebebiyle tehlikenin gerçekleşmemiş olması, suçun varlığını ortadan kaldırmaz. Zira suç genel teorisine göre, suçu oluşturan ve sonuçlandıran eylem her zaman failden kaynaklanan bir eylem olmalıdır. Suçun teşekkülünün üçüncü bir şahsın hareketine bağlanması suç genel kuramına uygun düşmez.
Bu özlü genel açıklamanın ışığında olaya döndüğümüzde; sanığın, anne bakım ve şefkatine en fazla muhtaç çağda bulunan henüz 8 aylık bebeğine karşı medeni kanunun kendisine yüklediği bakım ve koruma görevini ihmal ve hatta ihlal eyleyerek, hukuken asla bakmak, korumak ve ilgilenmekle mükellef tutulamayacak şahısların insaf ve merhametine terketmek suretiyle bebeğinin sağlığını ve güvenliğini tehlikeye düşürdüğü, bunu da bilinçli olarak ve isteyerek yaptığı aşikardır.
Kaldı ki, küçük bir bebeğin bakım ve muhafazası yalnızca karnının doyurulmasından ibaret değildir. Ruhen ve bedenen sağlıklı bir biçimde gelişebilmesi için her şeyden önce anne bakım ve şefkatine muhtaçtır. Bunun içindir ki medeni kanunumuz başkalarına değil anneye bu sorumluluğu yüklemiştir.
Sanığın içine sürüklendiği yalnızlık ve yoksulluğun etkisi altında ve bir yetiştirme yurduna konularak daha iyi imkanlara kavuşacağı ümidiyle çocuğunu terketmiş olması, suç işleme iradesinin (kastının) dışında kalan hususlardır. Sayın çoğunluk cürüm kastıyla, cürüm saikını birbirine karıştırmak suretiyle yanılgıya düşmektedir. Bilindiği gibi suç kastı, bilinç ve irade öğelerinden oluşur ve tamamen objektif bir nitelik arzeder. Fail, özgür iradesiyle suç işlemeye karar vermiş ve bunu isteyerek gerçekleştirmiş ise, suç kastıyla mücehhez sayılır. Fiili işleme amacı, gayesi, niyeti ve saiki suç kastının dışında kalan ve yalnızca cezanın şahsileştirilmesi aşamasında nazara alınacak hususlarından ibarettir. Ceza Hukuku suçun sübutunu ve niteliğini tespit ederken bunlarla ilgilenmez ve bunları cezalandırmaz. Cezanın takdir ve tayini, yani bireyselleştirilmesi safhasında dikkate alır. Nitekim bidayet Mahkemesi bütün bunları isabetle değerlendirmiş, sanık hakkında TCK. nun 59. maddesini uyguladıktan sonra, özgürlüğü bağlayıcı cezasını paraya çevirerek ertelemek suretiyle kararına yansıtmıştır.
Toplumlar canlı bir organizma gibi değişir ve gelişirler. Günümüzde genel olarak insan hakları özel olarak da çocuk hakları konusundaki standartlar önemli ölçüde yükselmiştir. Çocuk ailenin yanında toplumun da merkezi haline gelmiş ve buna paralel olarak ana-babayla birlikte toplumun sorumluluk ve yükümlülükleri artmıştır. Türkiye'nin de onaylayarak iç hukukuna mal ettiği Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi ve bu sözleşmenin özellikle 3. maddesi bunun açık bir göstergesidir. Geleceği şekillendirecek çocuk olacağına göre, bunu doğal karşılamak gerekir.
Ne var ki, çoğu zaman yasalar toplumdaki gelişmelere ayak uydurmakta geç kalır. Çünkü değişmeler zaman alan belli bir prosedür sonucu gerçekleşir. Böyle durumlarda yargıcın işlevi daha bir önem kazanır. Yargıç önündeki yasaları dinamik bir anlayışla yorumlayarak ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayacak tarzda uygulamak suretiyle, yani içtihat yoluyla bu boşluğu doldurmalıdır. Böylelikle hukuk toplumsal gelişmeyi frenleyen bir mekanizma olmaktan çıkarak, tersine, değişiminin önündeki engelleri düzleyen canlı bir araç haline dönüşür. Bunun cezada kanunilik ilkesine ters düşen bir yönü de yoktur.
Ancak, üzülerek söylemeliyiz ki; sayın çoğunluk gerek TCK. nun 473. maddesini yorumlarken ve gerekse sanığın eylemini nitelendirirken çağımızın ulaştığı yüksek standartları dikkate almayarak, 8 aylık bebeğinin bakım ve muhafazası mükellefiyetini başından atmaya kalkan sorumsuz bir anneyi adeta ödüllendirmekte, buna karşılık geleceğin güvencesi olan küçük bir çocuğun yaşama hakkı dahil, tüm haklarını gözardı eylemektedir. Oysa uygar ülkelerde, küçük bir bebeği soğuk bir gecede ıssız bir mahalde terk etmek şöyle dursun, otomobile binmemekte direnen 8-9 yaşlarındaki kızını sille-tokat döven yada küçük çocuğunu otomobile kilitleyerek içki içmek üzere bir restauranta giden anneleri hapse atmaya varacak derecede çocuk haklarına duyarlılık göstermektedir.
Bu nedenlerle, mahkemenin isabetli bulunan kararının onanması gerekirken, bozulması yönündeki çoğunluk görüşüne karşıyım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy