(5237 S. K. m. 51, 62, 79) (5395 S. K. m. 23)
Dava: Göçmen kaçakçılığı suçundan sanıklar Barangül Öztürk, Abdulkerim Demir, Hüseyin Keskin, Fatih Rüştü Karabulut, Hasan Özcan, Fatih Özdemir, Hikmet Çaresiz, Hikmet Topuz, Baki Mutlu, Fırat Çalışal, Serdar Akbulut, Nesim Demir'in yapılan yargılamaları sonunda; sanık Fırat Çalışal'ın beraatine, diğer sanıkların hükümlülüklerine ve zoralıma dair Burhaniye Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 25.10.2005 gün ve 165 esas, 407 karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığından tebliğname ile 15.09.2006 günü daireye gönderilmekle incelendi:
TÜRK MİLLETİ ADINA
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: 1- Sanık Fırat Çalışal müdafiinin, bu sanık hakkında verilen beraat kararını temyizde hukuki yararı olmadığı gibi, hükmün gerekçesine yönelik temyizi de bulunmadığından, bu sanık hakkında kurulan hükme ilişkin temyiz isteminin CMUK.nun 317. maddesi uyarınca istem gibi oybirliğiyle (REDDİNE),
2- Sanık Hikmet Topuz'un gerekçeli karar başlığında 5.1.1964 olarak yanlış yazılan doğum tarihinin, nüfus kaydına göre mahallinde 5.2.1964 biçiminde düzeltilmesi olanaklı görülmüştür.
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin tahkikat neticelerine uygun olarak tecelli eden kanaat ve takdirine, tetkik olunan dosya münderecatına göre sanıklar Fatih Rüştü Karabulut, Hasan Özcan, Fatih Özdemir, Hikmet Çaresiz, Hikmet Topuz, Baki Mutlu müdafiilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, bu sanıklar hakkındaki hükümlerin istem gibi oyçokluğuyla ONANMASINA,
3- Sanıklar Nesim Demir, Barangül Öztürk, Hüseyin Keskin hakkında kurulan hükümlere ilişkin temyiz incelemesinde;
Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine; ancak,
Sanıklar müdafiilerinin lehe hükümlerin uygulanması talepleri karşısında, para cezalarının taksitlendirilmesi yönünde olumlu olumsuz bir karar verilmemesi,
4- Sanık Abdulkerim Demir hakkında kurulan hükme ilişkin temyiz itirazına gelince;
Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine; ancak,
a- Dosya içindeki sabıka kaydından sanığın kasıtlı bir cürümden dolayı verilmiş ve hapisten çevrilmiş ağır para cezasına ilişkin mahkumiyeti bulunduğunun anlaşılması karşısında, bu hükümlülüğünün infaz edilip edilmediği araştırılarak sonucuna göre 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesinin uygulanma olasılığının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,
b- 5237 sayılı TCK.nun 62. maddesinde Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir hükmünün düzenlenmiş olması karşısında, bu hususlar irdelenip bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yetersiz gerekçeyle gerektirici neden görülmediğinden bahisle başkaca kanuni veya takdiri teşdit ve tahfife yer olmadığına karar verilmesi,
c- 5237 sayılı TCK.nun 51. maddesinde suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması halinde hapis cezasının ertelenebileceği hükmünün düzenlenmiş olması karşısında, bu hususlar irdelenip bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yetersiz gerekçe ile cezanın ertelenmesine yer olmadığına karar verilmesi,
d- Sanık müdafiinin lehe hükümlerin uygulanması talebi karşısında, para cezasının taksitlendirilmesi yönünde olumlu olumsuz bir karar verilmemesi,
5- Sanık Serdar Akbulut hakkında kurulan hükme ilişkin temyiz itirazına gelince;
Av. Hülya Aksoy'un temyiz dilekçesi başlığında sanık Serdar Duran'ın ismi belirtilmiş ise de, dilekçe içeriğine göre temyiz itirazının sanık Serdar Akbulut hakkında kurulan hükme yönelik olduğu düşünülerek yapılan incelemede;
Oluşa, dosya kapsamına, sanığın aşamalardaki inkara yönelik savunmasına göre atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak inandırıcı mahkumiyetine yeterli derecede kanıt bulunmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine yazılı biçimde mahkumiyetine karar verilmesi,
Sonuç: Bozmayı gerektirmiş sanıklar Nesim Demir, Barangül Öztürk, Hüseyin Keskin, Abdulkerim Demir, Serdar Akbulut müdafiilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün kısmen istem gibi BOZULMASINA, 23.01.2007 gününde 5 nolu karar yönünden oybirliğiyle, diğer yönlerden oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞIOY
Edremit İlçe Jandarma Komutanlığının 11.11.2004 gün ve 2004/2425 sayılı yazısı üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 12.11.2004 gün ve 2004/2308 muhabere sayılı talebi ile İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.11.2004 gün ve 2004/1026 müteferrik ve 2004/2308 muhabere sayılı kararı ile;
belirtilen yasadışı PKK/KONGRA-GEL terör örgütüne yönelik sürdürülen çalışmalarda; şahıslar ve organize olarak yürüttükleri göçmen kaçakçılığı olayında olayın organize boyutlarının görülebilmesi ve bağlantılarının ortaya çıkarılması, olaya iştirak eden ve veya yardım ve yataklık yapan tüm şüphelilerin suç unsuru silahlarla birlikte yakalanarak adli makamlara sevkinin sağlanmasının başka bir tedbir ile mümkün olmadığı anlaşıldığından şeklindeki gerekçe ile toplam sekiz adet telefonun 4422 sayılı Yasanın 2 ve 16. maddesi uyarınca üç ay süre ile dinlenilmesine karar verildiği;
Edremit İlçe Jandarma Komutanlığının 9.2.2005 gün ve 2005/1420 sayılı yazısı üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 10.2.2005 gün ve 2005/378 muhabere sayılı talebi ile İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesince, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.11.2004 gün ve 2004/1026 müteferrik ve 2004/2308 muhabere sayılı kararı ile dinlenilmesine karar verilen üç adet telefonun dinlenilmesinin üç ay süre ile uzatılmasına ve ayrıca üç adet daha telefonun dinlemeye alınmasına karar verildiği ve karardaki gerekçenin,
Edremit İlçe Jandarma Komutanlığınca 4422 sayılı Yasa kapsamında yürütülmekte olan Göçmen Kaçakçılığı olayı ile ilgili olarak olayların çözülebilmesi ve bağlantılarının tüm delilleri ile birlikte ortaya çıkartılması maksadıyla ilgili şahıslar ve suça iştirak edenlerin yakalanarak Adli Makamlara sevk edilmesi amacıyla yürütülen çalışmalarda, iletişimlerin dinlenmesinden başka yöntem kalmadığından ve uzun süreli takip gerekli olduğu anlaşıldığından
şeklinde olduğu;
Ayvalık İlçe Jandarma Komutanlığının 11.11.2004 gün ve 2004/10681 sayılı yazısı üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 12.11.2004 gün ve 2004/2309 muhabere sayılı talebi ile İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesince 12.11.2004 gün ve 2004/1027 müteferrik ve 2004/2309 muhabere sayısı ile ve yukarıya gerekçesini yazdığım 2004/2308 sayılı karardaki gerekçenin aynısı yazılmak suretiyle toplam dokuz adet telefonun 4422 sayılı Kanunun 2 ve 16. maddeleri uyarınca üç ay süreyle dinlenmesine karar verildiği ve bu kararla verilen karardaki altı adet telefonun yine Ayvalık İlçe Jandarma Komutanlığının 9.2.2005 gün ve 2005/1450 sayılı yazısı üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 10.2.2005 gün ve 2004/2309 muhabere sayılı talebi ile İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.2.2005 gün ve 2005/202 müteferrik ve 2004/2309 muhabere sayılı kararı ile üç ay süre ile dinlenilmesinin uzatılmasına karar verildiği ve gerekçenin de yine yukarıda gerekçesini belirttiğim İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.2.2005 gün ve 2005/201 müteferrik ve 2005/378 muhabere sayılı kararındaki gerekçenin aynısının yazıldığı;
Gerek Edremit ve gerekse Ayvalık İlçe Jandarma Komutanlıklarının talepleri uyarınca yukarıda telefon numaraları dışında ayrıntısı ile yazdığım dinleme ve dinlemenin uzatılması kararları dışında ve ayrıca Ayvalık İlçe Jandarma Komutanlığının müracaatı üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 7.2.2005 gün ve 2005/340 muhabere sayılı yazısı ile 7.2.2005 gün ve 2005/140 müteferrik ve 2005/340 muhabere sayılı kararı ile İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinin;
Ayvalık İlçesinde organize göçmen kaçakçılığı olayında, olayın organize boyutlarının görülebilmesi ve bağlantıların ortaya çıkarılabilmesi, olaya iştirak eden veya yardım ve yataklık yapan tüm şüphelilerin tespit edilerek, suç örgütünün faaliyetlerinin deşifre edilmesi, suç ve suç unsurlarının tespit edilmesi, suça iştirak edenlerin yakalanarak adli makamlara sevk edilmesi amacıyla yürütülen çalışmalarda iletişimlerin dinlenmesinden başka yöntem kalmadığından şeklindeki gerekçesiyle toplam beş adet telefonun 4422 sayılı Yasanın 2 ve 16. maddeleri uyarınca dinlenmesine karar verildiği dosya içindeki anılan dinleme kararları içeriğinden anlaşılmaktadır.
Dinleme kararlarında toplam (25) adet telefonunun dinlenilmesine ve bu telefonlardan (10) adedi hakkında da dinlemelerin uzatılmasına karar verilmiştir.
Öncelikle belirtmeliyim kararların hiçbirinde şüpheli ismi mevcut olmadığı gibi telefonların hangi şahıs ya da şahıslar tarafından kullanıldığı da belli değildir. Bu şahıs ya da şahısların özel soruşturma usullerine tabi olup olmadıkları ve dolayısıyla mahkemenin yetkili olup olmadığı dikkate alınmamıştır.
4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun 2. maddesinin 1. fıkrası Bu kanunda öngörülen suçları işleme veya bunlara iştirak yahut işlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım veya aracılık veya yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimseler hakkında diğer önlemlerin yanı sıra telefonlarının da dinlenebileceğini öngörmektedir.
Aynı Kanunun 16. maddesi de 2 ila 10. maddelerinin Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlarla, 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu, 10.7.1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun ve Türk Ceza Kanunu'nun 403, 404. ve 406. maddelerinde yer alan suçlar teşekkül halinde işlendiğinde de uygulanır. hükmünü getirmektedir.
Sanıklara müsnet suçun 1.6.2005 tarihinden önce işlenmiş olduğunun iddia edilmesi ve dinleme kararlarının da anılan tarihten önce, 4422 sayılı Yasanın yürürlükte olduğu evre de verilmiş olması karşısında söz konusu Yasanın 2. ve 16. maddelerine göre değerlendirme yapıldığında Göçmen Kaçakçılığı Suçu'nun dinlemeye elverişli suç kapsamında olmadığı ortaya çıkmaktadır.
İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.11.2004 tarihli 2004/2308 ve 2004/2309 muhabere sayılı kararlarında yasadışı PKK/KONGRA-GEL terör örgütüne yönelik sürdürülen çalışmalarda... ibareleri her ne kadar mevcut ise de bu gerekçe, büyük bir olasılıkla güvenlik güçlerinin olayı vahim göstermek için kullandığı ibarelerin karara yansımasından ibarettir. Nitekim, gerekçeden anlaşıldığına göre dinleme kararları göçmen kaçakçılığı suçu için verilmiştir. Öte yandan uzatma kararlarında sadece göçmen kaçakçılığına dair gerekçenin yazılmış olduğu görülmektedir. Diğer taraftan 9. Ağır Ceza mahkemesinin uzatması ile birlikte ilk dinleme kararı da göçmen kaçakçılığı suçuna ilişkin olarak verildiği gibi aynı mahkemenin 7.2.2005 tarih ve 140/340 müt-muhabere sayılı kararının gerekçesi da münhasıran göçmen kaçakçılığına ilişkin bulunmaktadır. Kaldı ki dinlemeye elverişli olmayan göçmen kaçakçılığı suçunu ortaya çıkarabilmek için önce terör suçu kapsamında soruşturma yapılacakmış gibi bir izlenim verip dinleme kararı talep edilmesi ve buna göre de dinleme kararı verilmesi kanuna karşı hile yoluna gitmektir. Ayrıca görülmektedir ki dosyada, terör suçuna ilişkin hiçbir soruşturma mevcut bulunmamaktadır. Gerçekten de dosya incelendiğinde görüleceği üzere, göçmen kaçakçılığına ilişkin olarak toplanan kanıtlar (?)'a ilişkin dinleme tutanakları Ayvalık Jandarma Komutanlığının 23 Mart 2005 günlü yazı ve ekleri ile Ayvalık Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. Yazıya bağlı tespit edilen suçlar çizelgesi ne göre ev ve işyerlerinde arama yapılması istenilen, kişilerin bir kısmı bu davanın göçmen kaçakçılığı suçunu işledikleri iddiasıyla haklarında dava açılan sanıklarıdır. Dosya içinde bu suç dışında dinleme kararı veren Mahkemelerin yetki ve görev alanına giren suçlarla ilgili bir tefrik kararı da bulunmamaktadır.
Jandarma Komutanlıklarının yazıları ile İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının dinleme talep eden yazıları da dosyada bulunmamakta, yazıların tarih ve sayıları ancak dinleme kararları içeriğinden anlaşılmaktadır. Jandarma Komutanlıklarının yazılarının derkenar havaleli olarak mahkemeye gönderilmesi ve dinleme kararı istenmesi olasılığında, Dairemizin 21.12.2000 tarih ve 24613/21500 sayılı kararına göre her ne kadar olanaklı bulunmamakta ise de bu yazıların dosyada olup olmamasını, dinleme kararları verilmiş olması karşısında eksiklik olarak görmemekteyim.
Ancak; 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 201/a. maddesinde düzenlenmiş bulunan göçmen kaçakçılığı suçu 4422 sayılı Kanunun 16. maddesinde yazılı dinlemeye elverişli katalog suçlar kapsamında bulunmamaktadır.
Katalog suç kapsamında bulunması halinde dahi ancak koşulları bulunduğu takdirde dinleme kararı verilebilir! Gerçekten de iletişimin dinlenmesine veya tespitine, kuvvetli belirtilerin bulunması ve başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerin elde edilmesinin mümkün olmaması gerekmektedir. (4422 sayılı Kanun m.2/2-3)
Ayrıca Yönetmelik hükümleri de dikkate alınarak karar verilmelidir. Gerçekten de Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin 9.11.2000 gün ve 2000/1820 sayılı Yönetmeliğin 9. maddesinin (a) bendine göre iletişimi dinlenecek veya tespit edilecek kişinin eğer biliniyorsa kimliğinin talep ve kararda bulunması gerektiği gibi 10. maddesinin 1. fıkrasına göre de dinleme veya tespite belirli kişi bakımından karar verilebilir.
Bu iki kural birlikte değerlendirildiğinde şüpheliler belli olmadığı halde, kime ait olduğu bilinmeyen telefonların dinlenilmesine, suç, dinlemeye elverişli olsa dahi, dinleme kararı verilemez.
Yukarıda belirttiğim üzere sahibi belli olmayan telefonlarla ilgili üstelik dinlemeye elverişsiz bir suçta dinleme kararı verilmesi yasal değildir; elde edilen deliller (?) delil değeri kazanmaz. Delil değeri kazanmayan dinleme tutanaklarından hareketle kişiler tespit edilip, telefon numaraları sorularak, başka herhangi bir hukuka uygun delilden yola çıkılmadan, alınan ifadeler-ikrarlar geçeri sayılamaz; mahkumiyet kararı verilemez. Öğreti de açık olarak ifade edildiği üzere;
Öğretide de açık olarak ifade edildiği üzere;
"Yasadışı yöntemle dinlenen kişiye, duruşma sırasında dinlemeden elde edilen kayıtların içeriği söylenerek, bu hususta ne diyeceği sorulduğunda, sanık suçunu ikrar etse dahi, kendisine hakları bildirilmiş olmasına rağmen, bu ikrarı delil olarak kullanılamaz. (Prof. Dr. Feridun Yenisey) Medyanın Oluşturduğu Dolaylı Aleniyetin Kamuoyunu Etkilemesi Güncel Hukuk Dergisi 10.10.2004, s.26)
Yargıç huzuru ile alınan ifadede bile yapılan ikrarın, hukuka aykırı kanıtların uzak etkisi gereği kanıt sayılamaması karşısında kolluktaki anlatımların kanıt değeri kazanması yeğleme yollu düşünüldüğünde olanaksızdır.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda göçmen kaçakçılığı suçunun dinlemeye elverişli katalog suç kapsamına alınmış olması da (CMK. 135/6-a-1) önceki usulsüz dinlemeyi yasal hale getirmez. Kanuna karşı hile, kanunla meşru kılınamaz.
Türkiye Cumhuriyeti, hukuk devleti ilkesini anayasası ile kabul etmiş bir devlettir. (Ay. m.2) Hukuk devleti ilkesi gereği keyfilikten uzak durmak durumunda olan devlet, koyduğu kurallara önce kendisi uymak zorundadır. (Doç. Dr. Ersan Şen: Türk Hukukunda Telefonların Gizlice Dinlenmesi sebebiyle Gündeme Gelen Hukuka Aykırılık Sorunu ve Kişi Haklarına Keyfi Müdahaleler Prof. Dr. Sahir ERMAN'a ARMAĞAN, İstanbul, 1999, s.725)
Sanığı cezalandırmak için ceza yargılamasının tüm aşamalarında en basit hukuka aykırılık dahi göz ardı edilmemeli, suçların hangi oranda aydınlatıldığı gibi bir düşünceden ziyade, aydınlatılan suçlarda ne ölçüde insan haklarına saygılı kalındığı ve hukuka uygun kanıtlarla yargılaması yapıldığı düşüncesi öne çıkmalıdır. (Hakan İnankul: Yasak Görev Yöntemleri ve Bunların Sonucunda Elde Edilen Delillerin Hukukumuzda ve Batı Hukukundaki Geçerliliği yayınlanmamış yüksek lisans tezi, 2005, s.1)
Bir ülkenin demokratik ülke olup olmadığını görmek için ceza yargılama yasasına ve uygulamasına bakılması gerektiği hiç unutulmamalıdır. Yasalardaki hükümlere karşın, o hükümlerin emredici olmalarına karşın, tam tersi uygulama yapılmakta ve böylece kanuna karşı hile yoluyla kanıt toplanmakta ise bu kanıtların sözde kanıt olacağı unutulmamalıdır!
4422 sayılı Yasa ile katalog suçlarda ve ancak ikincilik çoğunluğun mahkum olan sanıklar hakkında atılı suçun kanıtlandığına ilişkin kararına katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy