(AİHS m. 9, 10) (2709 S. K. m. 25, 26, 90) (765 S. K. m. 312) (5237 S. K. m. 216)
Dava ve Karar: Gereği görüşülüp düşünüldü:
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 312.maddesinde tehlike olabilecek bir şekilde düşmanlığa ve kin beslemeye tahrik aranmakta iken, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 Sayılı TCK'nın 216/1. maddesi ise
tahrik eden kimse, bu nedenle
açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması halinde
.cezalandırılır. şeklinde düzenlenmiştir.
765 Sayılı Yasa'nın 312.maddesinde fiilin suç olması için sadece sanık tarafından söylenmesi ve yazılması yeterli görülüğü halde, 5237 sayılı TCK.nda belirtilen hususlar yeterli görülmeyip
.bu nedenle açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması unsuru aranır hale gelmiştir. Gerçekleşen fiilin dış dünyada meydana getirdiği etki ve tepki gözetilmekte, açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması halinde fiil suç sayılmaktadır. Yasanın gerekçesinde açıkça belirtildiği gibi buradaki tehlikenin somut tehlike olduğu yönünde bir kuşku bulunmamaktadır. Söz konusu suçun oluşması için kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak ortaya çıkması gerekir. Her olayda somut tehlikenin varlığı aranmalıdır.
Ayrıca, Anayasanın 25, 26 ve 90.maddeleri gereğince iç hukukumuzun bir parçası sayılan AİHS. 9. ve 10. maddeleriyle güvence altına alınan düşünce ve ifade hürriyetinin sınırlarının aşılıp aşılmadığı yönünden de değerlendirme yapılmalıdır. T.C. Anayasası'nın 26 ve İHAS'ın 10. maddeleri, düşünce hürriyetinin resmi makamların müdahalesi olmadan haber veya bilgi almak veya vermek serbestliğini de kapsadığı gibi haber alma, öğrenme özgürlüğünün özel bir şekilde önemsendiğini hatırlatmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 10. maddede garanti altına alınan düşünceyi açıklama özgürlüğün demokratik toplumun başlıca temel taşlarından olup, kişinin ilerleyip gelişmesinin yasal koşullarından birini teşkil edeceğini ve bu özgürlüğün sadece zararsız sayılan haber ya da fikirler bakımından değil, aynı zamanda, devlet yahut halkın bir bölümü için aykırı, kural dışı veya endişe verici cinsten olanları da içerebileceğini, demokratik toplumun vazgeçemeyeceği ve açık fikirliliğin gereği olduğunu kabul etmiştir.
Somut olayda; davaya konu bildiri ve bütün olarak ele alınıp değerlendirildiğinde, içeriği itibariyle toplumda hiçbir tepki meydana gelmediği, açık ve yakın bir tehlikenin mevcut olmadığı, bu nedenle ifade özgürlüğü kapsamında kalıp 5237 sayılı TCK'nın 216. maddesindeki tanımlanan suçun unsurlarının oluşmadığı ve sanığın beraatına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı biçimde mahkumiyetine karar verilmesi,
Sonuç: Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Yasa'nın 8/1.maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA 04.06.2012 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy