(5237 S. K. m. 158, 244) (1412 S. K. m. 321, 326)
Gereği görüşülüp düşünüldü:
"Bilişim sistemine girmek", bir bilişim sisteminde bulunan verilerin bir kısmına veya tamamına, fiziken ya da uzaktan başka bir cihaz yoluyla erişilmesidir.
Suçun, başkasına ait bilgisayarın açılarak içindeki verilerin görülmesi biçiminde olabileceği gibi bir ağ aracılığıyla bilişim sisteminde oturum açılması yoluyla da işlenebilir.
Veri, bir bilgisayar sisteminin belli bir işlevi yerine getirmesini sağlayan yazılımlarda dahil olmak üzere, bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun nitelikteki her türlü bilgiyi ifade eder. (Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesi madde 1, TBMM onay tarihi: 22.04.2014)
TCK.nın 244. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında klasik mala zarar verme suçunun özel bir şekli düzenlenmiş 3. fıkrada nitelikli haline, 4. fıkrada ise haksız çıkar sağlanmasına yer verilmiştir. Maddede yazılı suçun oluşması için, bir bilişim sisteminin işleyişine yönelik engelleyici ve zarar verici fiiller bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla bilişim sistemine yapılan müdahalelerle sistemin; veri işleme fonksiyonu yerine getirmesi engellenmeli, fonksiyonunu tamamen veya kısmen kaybetmeli veya verilere zarar verilmelidir.
Maddenin 4. fıkrasında kabul edilen bilişim sistemi aracılığıyla haksız yarar sağlama suçu, bileşik suç olup 1 ve 2. fıkrada yazılı suçların işlenerek bir çıkar sağlanması halinde gerçekleşecektir. Yani failin, bilişim sisteminin işleyişini engellemesi, bozması verileri yok etmesi, değiştirmesi, bozması, erişilmez kılınması, sisteme veri yerleştirip veya mevcut verileri başka yere göndermesi sonucu kendisine ya da bir başkasına haksız çıkar sağlaması hallerinde bu suç oluşacaktır.
Bu madde anlamında haksız çıkar yalnızca maddi yararları içermeyip, herhangi bir yararın elde edilmesi suçun oluşması için yeterlidir. Suçun oluşabilmesi için failin sağladığı çıkarın haksız olduğunu bilmesi gerekir. Buradaki haksızlık suçun maddi unsurlarından çıkara ilişkin bir nitelendirme olduğu için kusur değil, kast kapsamındadır ve suç kasten işlenebilir.
Maddede "başka bir suçu oluşturmaması halinde" denilerek "tali norm" niteliğinde bir düzenleme yapılmıştır. Ancak madde gerekçesinde, bu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmedilebilmesi için, fiilin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmaması gerekir, denmiştir. Bilişim sistemleri aracılığıyla bir çıkar sağlandığında öncelikle bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık, bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık, zimmet gibi bir başka suçun oluşup oluşmadığı tartışılmalı eylem başka bir suçu oluşturmamışsa TCK.nın 244/4. maddesi irdelenmelidir.
Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde; “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” şeklinde tanımlanmıştır. Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez.” biçiminde tanımlanmıştır. Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler gözönünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, yanılgıya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkanlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hâllerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir. Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
TCK.nın 158/1-e bendinde belirtilen, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunun işlenmesi, nitelikli hal kabul edilmiştir. Hangi kurum ve kuruluşların, kamusal nitelik taşıdığı, o kurumun kadro bakımından bağlı olduğu durumu düzenleyen mevzuata göre belirlenir. Bu nitelikli halin oluşması için, eylemin kamu kurum ve kuruluşlarının mal varlığına zarar vermek amacıyla işlenmesi gerekir. Zarar vermek, kamu kurum ve kuruluşlarından hakkı olmayan bir parayı almak yada bir borcu geri vermemek şeklinde olabilir. Bu suçun zarar göreni kamu kurum ve kuruluşunun tüzel kişiliğidir. Kamu kurum ve kuruluşlarının zarar görmesi söz konusu değilse bu suç oluşmayacaktır. Dolandırıcılık suçunun kamu yararına çalışan hayır kurumlarının zararına işlenmesi madde kapsamında değildir.
Bu açıklamalar ışığında oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; sanık ...'in olay tarihinde katılan ... Belediyesine ait toplu taşıma araçlarında kullanılan ve sanık ...'dan satmak amacıyla aldığı el kartlardan 5 adetini tanesi 60 TL'den el kart dolum bayiliğini yapan tanık ...'a sattığı, tanık ...'ın da sanık ...'ten şüphelenerek durumu katılan kuruma bildirdiği ve tekrar sanık ...'e ulaşarak elinde başkaca el kart var ise 55 TL'den alacağını belirttiği, bunun üzerine sanık ...'in de sanık ...'dan aldığı 100 adet el kartı tanık ...'a satmak üzereyken kolluk görevlilerince yakalandığı, sanık ...'ın ise işyerinde yapılan aramada 327 adet el kartın ele geçirildiği, sanık ...'ın bu el kartları, sanık ...'dan 45.000 TL'lik alacağına karşılık sanık ... tarafından sanık ...'in ikametinden alınarak kendisine verildiğini beyan ettiği, ele geçirilen toplam 432 adet el kartın 15 adetinin katılan kurum sisteminde kaydının bulunduğu ve bu kartlara kovuşturma aşamasında alınan 11.04.2013 tarihli rapora göre; Konya 11. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2014/527 Esas, 2015/452 Karar sayılı dosyasında ''bilişim sistemini kullanmak suretiyle haksız çıkar sağlama'' suçundan yargılanan ...'nun işlettiği ve el kart dolum bayiliği yapan ... Büfe isimli işyerinde yer alan... nolu BSM cihazından kayıt dışı yükleme yapıldığı ve katılan kurumun 38.920 TL zarara uğradığı iddia olunan somut olayda; sanıkların aşamalardaki savunmaları ve 11.04.2013 tarihli, Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/193 Esas sayılı dosyasında alınan 31.07.2012 tarihli, Konya 11. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2014/527 Esas, 2015/452 Karar sayılı dosyasında soruşturma aşamasında düzenlenen 26.05.2010 havale tarihli bilirkişi raporlarında; BSM cihazının bayi tarafından bankaya kullanılacak bakiye yüklemesi yapıldıktan sonra bankanın katılan kuruma elektronik bildirimi üzerine bayinin BSM cihazıyla belediyeye bağlanmak suretiyle kart sahiplerine dolum yaptığının ve ... nolu BSM cihazına yüklenen programın silindiğinin tespit edildiği ancak sanıkların cihazda yer alan yazılıma veya katılan kurumun sistemine müdahale ettiklerine dair bir tespitin bulunmaması, sanık ...'in soruşturma aşamasında müdafii huzurunda ''...tanık ...'ın bürosunda bulunduğum sırada tanık ... veya sanık ...'den birisi müvekkillerinden alacaklarına karşı ellerinde el kartı olduğunu söyledi...'' yönündeki beyanı da gözetildiğinde el kartların kayıt dışı yükleme yapıldıktan sonra sanıkların hüküm ve tasarrufuna geçmesi karşısında; sanıkların amaç ve kastının; hileli ve hukuka aykırı olarak katılan kurumun denetleme olanağını ortadan kaldıracak şekilde yükleme yapılan el kartların bayilere veya 3. şahıslara satılması suretiyle katılan belediyenin zararına kendilerine ise haksız yarar sağlamak olduğu ve bu nedenle sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı TCK.nın 158/1-e maddesinde tanımlanan kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçunu oluşturmasına rağmen, uygulama yeri bulunmayan TCK.nın 244/4. maddesindeki bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçunun gösterilmesi suretiyle hüküm kurulması,
Yasaya aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nın 321. ve 326/son maddeleri uyarınca ceza miktarı bakımından kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla BOZULMASINA, 11.06.2020 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)