(5237 S. K. m. 142, 244)
Dava: Bilişim suçundan sanık ... hakkında 16.06.2010 tarihli hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar kaldırılarak hükmün açıklanması sonucu verilen kararın Dairemizce bozulması üzerine 5237 sayılı TCK.nun 244/4. madde ve fıkrası uyarınca hükümlülüğüne dair; Elbistan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.04.2017 gün ve 2016/731 esas, 2017/313 karar sayılı hükmünün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi:
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Bozmaya uyularak; yapılan yargılama sonucu kurulan hükme yönelik yerinde görülmeyen sair temyiz itirazların reddine, ancak;
Vodafone şirketine ait kontörleri internet üzerinden ve işyerine ait bilgisayar aracılığıyla ilgili siteler vasıtasıyla transfer ve fatura tahsilatı yapan, bahse konu siteler tarafından giriş kodu ve şifresi verilen katılanın kontör yüklediği siteye girilerek bilgisi dışında, hattına kontör aktarımı yaptığı anlaşılan sanığın eyleminin TCK.nun 142/2-e. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321 ve 326. maddeleri gereğince BOZULMASINA, 14.03.2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI DÜŞÜNCE
Sanık ... hakkında açılan kamu davasının yerel mahkemece yapılan yargılaması sonunda bilişim sistemine hukuku aykırı müdahale suretiyle haksız çıkar sağlamak suçundan TCK.nun 244/4, 62 maddeleri uyarınca mahkumiyetine ilişkin kararın bozulmasına yönelik sayın çoğunluğun görüşüne, sanığın beraatine karar verilmesi düşüncesiyle kararın bozulması gerekmesi nedeniyle katılma olanağı olmamıştır.
Şikayetçi ... 24.04.2008 tarihli dilekçesiyle, ... Cad. No: 18 sayılı yerde işletmiş olduğu ... isimli işyerinden bilgisi dışında... nolu GSM hattına 200 TL tutarında kontör yüklemesi yapıldığından bahisle şikayetçi olmuştur.
Yapılan soruşturmada ... nolu GSM hattının ... adına kayıtlı olup fiilen sanık tarafından kullanıldığı anlaşılmaktadır.
Sanık soruşturma aşamasında 04.08.2008 günlü savunmasında suçlamaları reddetmiş, kovuşturma evresinde talimatla alınan savunmasında yine suçlamaları reddetmiş ve şikayetçinin zararının giderildiğini beyan etmiş. 30.04.2010 tarihli oturumda söz konusu kontörleri şikayetçinin bilgisi dahilinde yüklediğini savunmuştur.
Dosyada mevcut ...... A.Ş.’nin 26.01.2010 günlü cevabi yazısına göre kontör yüklemelerinin SİİRT ve KADIKÖY/İSTANBUL illerinde faaliyet gösteren ve adres bilgileri yazılı...... Şti. ile......şti tarafından gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
Şikayetçinin iddiası doğrultusunda şikayetçiye ait bilgisayar üzerinde hiçbir inceleme ve araştırma yapılmamıştır.
... A.Ş.’nin cevabi yazısına göre de kontör yüklemelerinin SİİRT ve İSTANBUL illerinde faaliyet gösteren şirketlerce gerçekleştirildiği bildirilmiştir.
Sanığın, şikayetçiye ait işyerindeki bilgisayarda işlem yaptığına dair soyut iddia dışında kamera kaydı, tanık beyanı veya başkaca bir delil yoktur.
Sanığın, müştekiye ait bilgisayar üzerinde TCK.nun 244. maddesi kapsamında hangi seçimlik hareketlerini yaptığı belirsizdir.
Dosyada mevcut deliller nazara alındığında sanığın şikayetçiye ait işyerinde bulunan bilgisayardaki şifreyi kullandığına ilişkin delil bulunmaması karşısında suç niteliğinin değişmiş olması sonuca etkili bir husus değildir.
Sanığın çelişkili savunmalarının aleyhe yorumlanması ve delil olarak kabulü hukuk devletinde kabul edilebilir yanı bulunmamaktadır.
Soruşturma ve kovuşturma merciilerinin somut delillere ulaşmak için CMK.nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca gerekli soruşturma yapmaları yasal bir zorunluluktur.
Ceza Genel Kurulu’nun 14.07.2009 tarih ve 2009/8-72 esas, 2009/198 karar, 04.11.2014 tarih ve 2013/1-283 esas, 2014/489 sayılı kararı ile bir çok kararında “Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan ‘in dubio pro reo’ yani ‘kuşkudan sanık yararlanır’ kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan ihtimali kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkumiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanılmalıdır. Adli hataların önüne geçilmesinin tek yolu da budur.” denilmek suretiyle tam aydınlatılamamış ve gerçekleşme şekli şüpheli olayların sanık aleyhine yorumlanması mümkün olmadığı ifade edilmiştir.
Somut olayda sanığın şikayetçiye ait işyerindeki bilgisayar şifresini ele geçirerek kullanımındaki telefon hattına kontör yüklemesi yaptığına dair mahkumiyetine yeter derecede her türlü şüpheden uzak, yeterli, kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığından beraatine karar verilmesi düşüncesiyle yerel mahkeme kararı bozulmalıdır.
Bu itibarla, sayın çoğunluğun bozma görüşüne iştirak edilmemiştir. (¤¤)