(5271 S. K. m. 160, 170, 172, 173, 309) (4721 S. K. m. 336) (5237 S. K. m. 234) (2004 S. K. m. 341)
Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan şüpheliler ..., ... ve ... haklarında yapılan soruşturma evresi sonunda, İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 06/01/2019 tarihli ve 2018/120442 soruşturma, 2019/3486 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazın reddine ilişkin mercii İstanbul Anadolu 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 28/02/2019 tarihli ve 2019/1918 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosyası ile ilgili olarak;
5271 sayılı Kanun’un 160. maddesi uyarınca, Cumhuriyet Savcısının, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlaması gerektiği, aynı Kanun’un 170/2. maddesi gereğince yapacağı değerlendirme sonucunda, toplanan delillerin suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğu kanısına ulaştığında iddianame düzenleyerek kamu davası açacağı, aksi halde ise anılan Kanun’un 172. maddesi gereği kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar vereceği, buna karşın Cumhuriyet Savcısının 5271 sayılı Kanun’un kendisine yüklediği soruşturma görevini yerine getirmediği, ortada yasaya uygun bir soruşturmanın bulunmadığı durumda, anılan Kanun’un 173/3. maddesindeki koşullar oluşmadığından, itirazı inceleyen merciin Cumhuriyet Savcısının soruşturma yapmasını sağlamak maksadıyla itirazın kabulüne karar verebileceği yönündeki açıklamalar nazara alındığında;
Somut olayda, müşteki ... ile şüphelilerden ...'ın 26/09/2010 tarihinde evlendikleri ve bu evlilikten 18/01/2016 doğumlu... isimli müşterek çocuklarının bulunduğu, 11/06/2018 tarihli şikayet dilekçesi ile taraflar arasında İstanbul Anadolu 2. Aile Mahkemesinin 2018/383 esas sayılı dosyasına konu boşanma devasının derdest olduğu, şüpheli anne ile birlikte kalan müşterek çocuğun, anne yurt dışına gitmesine karşın müşteki babaya gösterilmeyerek şüphelilerce alıkonulduğu, müştekinin bu durumun tespiti için kolluk güçlerine haber vermesi üzerine de görevlilerce tutanak tanzim edilmediği sebepleriyle şikayetçi olunduğu ve bu şikayet üzerine başlatılan soruşturma sonunda çocuğun alıkonulması suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği anlaşılmakla; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 336/1. maddesine göre evlilik devam ettiği sürece ana ve babanın velayeti birlikte kullanması gerektiği, 336/2. maddesi uyarınca ise evlilik devam etmesine karşın ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmemişse velayet hakkının mahkemece eşlerden birine verilebileceği hususları gözetildiğinde, şüpheli ... yönünden suçun yasal unsurlarının oluşmadığı düşünebilir ise de, bu şüpheli yönünden diğer şüphelileri araç olarak kullanmak suretiyle veya azmettirme sıfatı ile suçun yasal unsurlarının oluşabileceği gibi, şüpheli ...'ın anne ve babası olan diğer şüpheliler açısından herhangi bir velayetin söz konusu olmadığı da nazara alınarak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 234/1. maddesinde öngörülen "çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunun failinin velayet yetkisi elinden alınmış ana veya baba yada üçüncü derece dahil kan hısmı" şeklindeki düzenleme uyarınca da bu şüphelilerin mağdur çocuğun ikinci dereceden kan hısmı oldukları da gözetildiğinde atılı suçun faili olabilecekleri, dolayısıyla suçun sübut bulması halinde yasal unsurların oluşacağı anlaşılmakla, şüphelilerin olayla ilgili olarak beyanları alınıp, derdest boşanma davasında velayete ilişkin bir karar verilip verilmediği tespit edilip, sonucuna göre şüphelilerin hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerektiği, diğer taraftan ise kolluk görevlilerinin yapılan işbu soruşturmada delil olabilecek tutanağı tanzim etmemelerinden dolayı görevlerini ihmal edip etmedikleri yönünden de soruşturma yapılmayıp bir karar da verilmediği gözetilmeden, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görüşmediğinden bahisle 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 10.10.2019 gün ve 10397 sayılı kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.10.2019 gün ve KYB/2019/99354 sayılı ihbarnamesi ile dairemize tevdii kılınmakla incelendi.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Şikayetçi vekilinin, şüpheli ... ile şikayetçi arasında devam eden boşanma davası olduğu, tarafların müşterek bir çocukları olduğu, çocuk üzerinde ortak velayetleri olduğu, şikayetçinin çocuğu görmede sürekli sorun yaşadığını, en son olay tarihinde çocuğunu görmek için gittiğinde şüpheli...’ın yurtdışında olduğunu, evde şüpheli ...’ın anne ve babası olan diğer şüphelilerin olduğunu, bu şüphelilerin şikayetçinin çocuğu görmesine ve yanında götürmesini engellediklerini, şikayetçinin çağırdığı polis memurlarının ise apartmana çıkmadıklarını, tutanağı karakolda düzenleyeceklerini söyledikleri, ancak karakola geldiklerinde de tutanak tutmadan karakoldan ayrıldıklarını, karakolda bulunan diğer memurların da tutanak tutmadıklarını, bu suretle iftira polis memurlarının görevi ihmal, diğerlerinin ise çocuğun alıkonulması suçlarını işledikleri iddiasıyla başlatılan soruşturma sonucunda; polis memurları hakkındaki evrak tefrik edilmiş; diğer şüpheliler yönünden ise şikayete konu "çocuğun kaçırılması/alıkonulması" suçunun ise TCK'nun 234. maddesinde düzenlendiği; somut olayda bu suçun maddi unsurlarının bulunmadığı; boşanan veya boşanma aşamasındaki eşler yönünden müşterek çocuklarla şahsi ilişki kurulmasına yönelik mahkeme kararlarına veya ara kararlarına gerek ilamın borçlusu gerekse bu kişiye yardım edenlerce muhalefet edilmesi halinde İİK'nun 341. maddesindeki suçun oluşacağı; bu suçla ilgili görevli ve yetkili icra ceza mahkemesine müştekinin şikayetçi olmasının gerektiği; bu suçun oluşabilmesi için de müşteki tarafından daha önceden şüpheliye örnek 3 nolu icra emrinin tebliğ edilmesi ve bu icra emrine uyulmaması halinde şüphelinin İİK 'nın 341. maddesi uyarınca cezalandırılması ihtarının yer almasının gerektiği; bu suretle bu şikayet yönünden Cumhuriyet Başsavcılığımızca yapılması gereken bir soruşturma ve işlemin bulunmadığı; bu açıklamalara göre müştekinin ilgili mahkemeye şikayet hakkını kullanması gerektiği anlaşıldığından takibe değer görülmediğinden’’ bahisle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği ve verilen bu karara karşı yapılan itirazın, mercii tarafından reddedilmesi üzerine kararın kesinleştiği anlaşılmıştır.
Ceza Muhakemeleri Kanununda;
“Madde 160 - (1) Cumhuriyet Savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet Savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.
Madde 170 - (1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet Savcısı tarafından yerine getirilir.
(2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet Savcısı, bir iddianame düzenler.
Madde 172 - (1) Cumhuriyet Savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.
Madde 173 - (1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet Savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itiraz edebilir.
(2) İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını gerektirebilecek olaylar ve deliller belirtilir.
(3) (Değişik fıkra: 18.06.2014-6545 S.K./71. md) sulh ceza hâkimliği, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, Cumhuriyet Başsavcılığından talepte bulunabilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı Cumhuriyet Savcısına gönderir. Cumhuriyet Savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir.
(4) (Değişik fıkra: 25.05.2005-5353 S.K./26.mad.) sulh ceza hâkimliği istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet Savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir.
(5) Cumhuriyet Savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hâllerde bu madde hükmü uygulanmaz." şeklinde yer verilen düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; Cumhuriyet Savcısı kendisine yapılan suç duyurusu veya şikayet üzerine suçun gerçekten işlenip işlenmediğinin tespiti için hemen işin gerçeğini araştırmaya başlamalı ve maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yarayan tüm yasal yöntemlere başvurmalıdır. Toplanan delillerin suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğu kanısına ulaştığında iddianame düzenleyerek kamu davası açması, aksi halde ise anılan Kanun’un 172. maddesi gereği kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar vermesi gerekmektedir.
Soruşturmaya konu olayda; yukarıda belirtilen gerekçelerle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ise de; aile mahkemesince ortak velayet kararı verilip verilmediği araştırılarak verilmişse karardan onaylı bir örneğin dosyaya eklenmesi, müşteki ve şüpheliler... ve ...’in ayrıntılı ifadesi alınması ve tefrik edilen soruşturma dosyasının bir örneğinin dosyaya eklenerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre şüphelilerin hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, eksik soruşturma ile verilen kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına kararına yönelik itirazın kabulü yerine, yazılı gerekçeler ile reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk görülmemiş ve anılan kararın kanun yararına bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle Adalet Bakanlığı'nın kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden İstanbul Anadolu 1. Sulh Ceza Hakimliği'nin 28.02.2019 gün, 2019/1918 değişik iş sayılı itirazın reddine ilişkin kararının CMK.nın 309. maddesi gereğince BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına, dosyanın Adalet Bakanlığı'na gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 29.06.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)