(5237 S. K. m. 3, 61, 109, 110)
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine göre, yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-Sanıkların hürriyetinden yoksun kıldığı katılanı soruşturma başlamadan önce, kendiliğinden, güvenli bir yerde serbest bıraktıklarının tüm dosya kapsamında anlaşılması karşısında, şartları oluştuğu halde sanıklar hakkında TCK.nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,
2-Sanıkların üzerine atılı suçu kamu görevinin sağlamış olduğu nüfuzu kötüye kullanarak, birden fazla kişi ile birlikte işlemesi karşısında, TCK'nın 3. ve 61. maddeleri gereğince temel ceza belirlenirken, aynı Kanunun 109/3-b-d maddesindeki birden fazla nitelikli halin gerçekleştiği gözetilerek, temel hapis cezasının alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Yasaya aykırı, Cumhuriyet Savcısı, sanık ...'un, sanık ... müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 09.02.2021 gününde (1) nolu bozma nedeni oyçokluğuyla, diğer bozma nedeni yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
"Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nın maddelerinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için:
1- Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun tamamlanmış olması,
2- Failin mağduru soruşturmaya başlanılmadan serbest bırakılması,
3- Failin, mağdurun şahsına bir zarar vermemiş olması,
4- Failin, mağduru 'kendiliğinden' serbest bırakılması
5- Failin mağduru 'güvenliği bir yerde' serbest bırakmış olması koşullarının tamamının birlikte gerçekleşmiş olması gerekmektedir.
Uyuşmazlığa konu olayda, diğer koşulların gerçekleştiği konusunda bir duraksama bulunmaması nedeniyle, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, 'mağdurun şahsına bir zarar verilmemiş olma' koşulu üzerinde durulmalıdır.
Öğretide, 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesinde geçen 'mağdurun şahsına zarar' ifadesinden, mağdurun vücut bütünlüğüne ve cinsel dokunulmazlığına yönelik davranışların anlaşılması gerektiği baskın görüş olarak ortaya konulmuştur. (M. Emin Artuk–Ahmet Gökçen–Caner Yenidünya, TCK Şerhi, s. 2887; İlhan Üzülmez, G.Ü.H.F. Dergisi, yıl: 2007, sayı:1-2, s. 1203-1204; Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan–Mustafa Artuç, TCK, C.III, s. 3681)
Kaldı ki kanun koyucu TCK'nın 109/6. maddesinde; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacağı belirtilmiş ancak kanun koyucu iradesi aynı yasanın 110. maddesinde 'neticesi sebebiyle ile ağırlaşmış yaralama hallerinde' deyimi yerine bu kez 'şahsına zararı dokunmaksızın' deyimini tercih etmiştir. Kanun koyucunun suçun işlenmesi süresinde ve işlenen suçun doğal sonucu olarak oluştuğu kabul edilen BTM ile giderilebilir nitelikteki yaralanmaların TCK'nın 110. maddesi kapsamında değerlendirilmesine ilişkin bir gerekçesi ya da iradesi söz konusu değildir. Aksinin kabulü kanun koyucunun iradesinin önüne geçmek olur. Kanunun cebiri, 109/2. maddede suçun unsuru sayması tek başına BTM niteliğindeki yaralanmaların aynı kanunun 110. maddesinde belirtilen 'şahsa zarar' kavramı içinde kalmadığı şeklinde yorumlanamaz. Bu genişletici bir yoruma yol açar.
Keza bu yaralanmanın suçun işlenmesi sırasında ve işlenen suçun doğal sonucu olarak' oluşması da basit yaralanmaların TCK'nın 110. maddesinde belirtilen zarar kavramı kapsamı dışında tutulması için yeterli bir gerekçe değildir. Aksinin kabulü halinde bir kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmak amacıyla kaçırma, alıkoyma gibi eylemler sırasında işin fıtratından kaynaklanan yaralanmaların mağdur yönünden doğal ve katlanılması gereken sanık yönünden sorumluluk yaratmayan yaralanmalar olarak kabulü sonucunu doğuracaktır. Oysa zararlar mağdurun isteği ile değil sanığın haksızlık oluşturan hukuka aykırı eylemiyle gerçekleşmiştir.
Yine nitelikli yaralanmalara neden olanlar ile basit yaralama gerçekleştiren ve mağdurları serbest bırakan failler arasındaki adaletsizliğin giderilmesi gerektiği ileri sürülebilirse de bu kez basit de olsa hiçbir zarara neden olmadan mağdurları bırakanlar ile basit de olsa yaralamaya neden olan failler arasında adaletsizlikten bahsedilecektir. Çoğunluk kararında göz ardı edilen bir hususta, hırsızlığa konu eşya ve para yönünden TCK'nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlıkta, mağdurun tüm maddi zararlarının giderilmesi beklenmekte, kısmi giderme halinde ise mağdurun rızasının aranmasıdır. Kanun koyucunun, mal varlığına yönelik suçlar yönünden tüm zararın tamamiyle giderilmesini (rıza ile kısmen giderme hariç) ararken kişinin vücut ve ruh sağlığı bütünlüğüne karşı gerçekleştirilen bir eylem için basit yaralanmaların etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel görmemesi söz konusu olamaz ve iradesinin bu şekilde yorumlanması yasanın ruhuna aykırıdır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında; somut olayla 'mağdurenin şahsına zarar vermeksizin' serbest bırakma şartının gerçekleşmediği kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmak mümkün olmamıştır. 09.02.2021 (¤¤)