(1086 S. K. m. 274)
Dava: K. Danapınar ile Malmüdürlüğü vekili avukat Y. Arabacıoğlu, Belediye Başkanlığı vekili avukat H. Başaran aralarındaki tescil davasının yapılan yargılaması sonunda: 314.00 m2 miktarındaki taşınmazın davacı adına tapuya tesciline dair Karabük Asliye 2. Hukuk Hakimliği'nden verilen 17/04/1975 gün ve 387/172 sayılı hükmün, süresinde Yargıtay'ca incelenmesi Hazine ve Belediye avukatları tarafından istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği düşünüldü:
Karar: Davada davacı zilyetliğe dayanmaktadır. Dava konusu taşınmazın keşfi 03/04/1974 tarihinde yapılmış ve mahalli bilirkişiden ayrı iki şahit dinlenmiştir. Bu keşifte bilirkişi dava konusu taşınmazda 35 seneye varan zilyetlik bulunduğunu haber vermiş, şahitler 25-30 yıllık zilyetliği belirtmişlerdir. Mahkemece 07.11.1974 tarihinde resen keşif icrasına karar verilmiş ve davacıya bilirkişi ve şahit hazırlaması yönünde mehil ve imkan bahşedilmiş fakat gerekçesi açıklanmamıştır. Bu keşifte davalı Hazine ve Belediye vekili yeniden şahit dinlenmesini kabul etmeyeceklerini bildirmiştir. HUMK. nun 274. maddesi uyarınca ikinci bir şahit listesi verilmesi ve yeniden şahit dinlenmesi olanağı bulunmadığı gibi davalı tarafın sükutla karşılaması ve zımni muvafakatın varlığı söz konusu değildir. Keşifteki itirazdan ayrı bu yön dilekçede de açıklanmıştır. Bu itibarla dava konusu taşınmazda orman tahdit tarihi olan 1946 yılına kadar iktisabı sağlayan zilyetliğin varlığı belirlenemediğine göre, davanın reddi cihetine gidilmek gerekirken mahkemece bu yönün nazara alınmaması isabetsiz ve temyiz itirazları yerinde olduğundan kabulü ile hükmün BOZULMASINA ve 13500 kuruş peşin harcın istek halinde iadesine 01/06/1976 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Kanun, hilafını emretmedikçe iki taraftan her biri müddeasını ispata mecburdur.
Her mecburiyet, aynı yönde olmak şartı ile hakkı da kapsar. O halde denilebilir ki (iki taraftan her biri müddeasını isbat hakkına sahiptir). Bu husus ihtilaflı olmadığından bu kuralı temel hak niteliği Anayasa hükümleri arasına koyan 31 inci maddeye değinmeğe gerek yoktur. Hukuk Usulünün 274 üncü maddesinin getirdiği kısıtlama şudur: Herkes dinleteceği şahitlerin kimliklerini bir listeye yazıp mahkemeye takdim edecek, bu listede gösterilmeyen kimse şahit olarak dinlenemeyecek ve ikinci bir liste verilemeyecektir. Listedeki şahitlerin hepsinin belli bir tarihteki tek bir oturumda dinleneceğine veya liste verilmemiş ise hiç şahit dinlenemeyeceğine yahut yine liste verilmeyen hallerde bütün şahitlerin tümünün birden bir oturumda dinlenmesinin zorunlu bulunduğuna dair kanunda hiç bir kısıtlayıcı hüküm yoktur. Aksine olarak 274 üncü maddedeki kısıtlayıcı kuralı yumuşatan iki madde daha vardır.
1- Usulün 244 üncü maddesi ikame ve beyan olunan delillerin tamamen istima ve tetkikinden sonra...... iki taraftan her biri yeni delil ibraz ve ikamesini isteyebilir. Hakim muvafık görürse bu talebi kabul eder demektedir. Bu madde 274 üncü madde ile tezat halinde değil, tamamlayıcı durumdadır. Hakim kamu hizmeti görür, kanunlar hakkın korunup tanınmasını amaçlar, ileri sürülen bir delili hakim vakıayı daha da aydınlatıcı nitelikte bulursa ve buna ihtiyaçta duyarsa o delili istima ve tetkikte yarar vardır. Kanun bu yararı gözeterek 244 üncü maddeyi sevk etmiş ve 274 üncü maddedeki kuralı zedelememek için de (hakimin muvafık görmesi) koşulunu koymuştur. Bazı kıymetli arkadaşlarımız derler ki bu madde şahitten gayri deliller hakkındadır. Şahide şamil değildir. Bu düşünüş hem maddenin açıklığına ve hem kullandığımız dile aykırıdır. Şöyle ki: 244. maddede yeni delil ibraz ve ikamesini isteyebilir denilmiştir. İbraz sözcüğü şahit dışındaki delilleri, ikame sözcüğü de şahidi ifade etmek içindir. Hukukta şahit dışındaki deliller için ikame ve şahit için ibraz kelimeleri kullanılmaz.
Eğer 244 üncü madde şahitten gayri deliller için konmuş olsaydı ibraz kelimesiyle yetinilir, ikame kelimesi kullanılmazdı. Kaldı ki 244 üncü madde usulün delillere ilişkin faslının umumi hükümler bölümündedir, şahidi de kapsar.
2 - 274 üncü madde karşısında hakimi teçhiz eden hükümlerden ikincisi de usulün 75 inci maddesinin son fıkrasıdır. Fıkra hakim davanın her safhasında iki tarafın iddiaları hududu dahilinde olmak üzere kendilerini istima ve lazım olan delillerin ibraz ve ikamesini emredebilir şeklindedir.
Bu hükme göre hakkın teslimine hizmet etmeğe memur olan hakim lüzum görürse şahit ikamesini ve diğer delillerin ibrazını emredebilecektir. Buradaki koşul iki tarafın iddiaları hududu dahilinde olmak kaydı ile hakimin lüzum görmesi koşuludur. Bu hak tarafa değil yalnız hakime tanınmıştır. 75 ve 244 üncü maddeler hakimin bir hakem durumunda olmadığını veya başkası tarafından güdülen bir elektronik cihaz niteliğinde bulunmadığını, kanundaki kayıtlar dahilinde hukukun uygulayıcısı olduğunu göstermektedir. Buraya kadar sahil ikamesinin koşul ve sınırlarını arza çalıştım.
Olayımıza gelince:
Davacı şahit listesi vermemiş, hiç bir yerde ve hiç bir an şahitlerini tayin, tahdit ve delillerini hasretmemiştir. Birinci keşifte iki şahit dinletmiş, ondan epeyce sonra 7.11.1974 günlü oturumda hakim yeniden şahit ve bilirkişi dinlemeye lüzum görmüş 30.1.1975 tarihindeki keşif sırasında getirilen şahitlerin ikamesini muvafık bulmuş dinlemiştir. Bu son keşifte davalılar şahit dinlenmesine razı olmadıklarını bildirmişlerse de usulün 274 üncü maddesindeki hal ve koşullar mevcut olmadığına ve ayrıca hakim 244 ve 75 inci maddelerdeki yetkisini de kullanmış bulunduğuna göre yapılan işlemde kanuna aykırılık yoktur. Davayı isbat bir hak olduğuna nazaran karşı tarafın bu isbata razı olmaması hukuki değerden yoksundur. Bu nedenlerle usul ve kanuna uygun olan hükmün Onanması gerekir. Bozmaya karşıyım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy