(743 S. K. m. 618, 704)
Dava: Hüseyin ile Mustafa aralarındaki men'i müdahale davasının kabulüne dair (Yusufeli Sulh Hukuk Hakimliği)nden verilen 6.12.1978 gün ve 102/135 sayılı hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:
Karar: Mahkemce yapılan araştırma ve inceleme hükme davasının yeterli bulunmamaktadır. Nizalı yerin yol olarak kullanıp kullanılmadığı, kullanılması halinde süresi belirlenmemiş, bunun davacının müsamahasından ileri gelip gelmediği açıklanmamıştır. Eksik inceleme ile hüküm tesis olunamaz. Bu itibarla değinilen yönler nazara alınmak, o dairede araştırma ve inceleme yapılmak, bu cümleden olarak şehitler çağrılıp tekrar bilgilerine başvurulmak ve deliller beraberce taktir olunup sonucuna göre bir karar verilmek gerekir iken mahkemece bundan zuhul ve eksik inceleme ile yazılı şekillde hüküm tesisi isabetsiz ve temyiz itirazları yerinde olduğundan kabulü ile hükmün BOZULMASINA 15.2.1979 tarihinde oybirliği ve sebebinden oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davalının nizalı yerden yol olarak geçişi davacının lütfu ve cemilesine dayandığı takdirde, davacı lehine MK'nun 704. maddesinde yazılı irtifak hakkı teessüs etmez. Lütuf ve celeye dayanan haklara, prekaristik haklar denir. Malik tarafından her zaman geri alınabilir. Taşınmaz malikinin müsamahası ise, irtifak hakkının teessüsüne engel teşkil etmez. Müsamahaya rağmen ayni hak doğar. Bu nedenle çoğunluk kararında yazılı (müsamaha) sözcüğünün kullanılmasını uygun görmüyorum. Onun yerine (müsaade) sözcüğünün kullanılması yerinde olacaktır. Bu nedenle çoğunluk kararındaki gerekçeye karşıyım.
Full & Egal Universal Law Academy