(818 S. K. m. 43)
Dava: Taraflar arasındaki, iş kazasından doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda, ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatınca istenilmesi ve davalılardan (A) Avukatınca da duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 4.11.1993 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan Mesa adına Avukat H.A.K. ile karşı taraf adına Avukat A.E. geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların tüm temyiz itirazları ile davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Mahkemece, BK'nın 43'üncü madde hükmü gözetilerek yapılan takdiri indirim nedeni ile reddedilen kısım için davalılar yararına vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenle BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan kısımların ONANMASINA, 04.11.1993 gününde oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI:
Davacının maluliyet oranı, kusur durumu tarafların mali durumları nazara alınarak hükmolunan manevi tazminat miktarı azdır.
2- Mahkemece davacının maddi zararından SSK'ca bağlanan gelirin yalnız 740 katsayı artışı nedeniyle doğan 75.446.161.47 TL'nin düşülmesi ile yetinilmesi kurumun 6.11.1992 gün ve 825500 sayılı cevabında açıklanan 214.280.453.40 TL. gelirin (651 katsayı ve öncesine ait) düşünülmemesi bu şekilde,
3- Aşağıda açıklanacak nedenlerle kabul edilmeyen maddi zarar hesaplanması sonucu davacının kusur tenzilinden önceki faal ve yaşlılık devresi toplam zararın 898.832.556 TL. hesaplandığı halde, bakıcı ücretinin bunu aşar şekilde 1.225.563.170 TL. olarak hesaplanmış ve mahkemece bu hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulması bakıcı ücretinin hesaplanmasında % 10 artırıma gidilmesi iskontoya tabi tutulmasının doğru olmadığı, aşağıdaki 4 Nolu bentte açıklanacak davacının zarar hesabı sonucu bulunacak maddi zarar miktarının % 50'sini aşar şekilde bakıcı ücreti kabul edilmesinin adil ve yasal bulunmadığı,
4- Mahkemenin kararına dayanak yaptığı maddi hesap bilirkişi raporundaki hesaplama tarzı ile faiz uygulama şekline aşağıda açıklayacağım nedenlerle yasal ve adil bulmuyorum.
BK'nın 45 ve 46'ncı maddelerinde düzenlenen ve dava konumuz olan zararların müşterek vasfı müstakbel olmaları yani zarara yol açan olayın vukuu ile derhal değil, ileride zaman içerisinde gerçekleşecek veya gerçekleşmesi muhtemel olmalarıdır. Bu itibarla davacı muayyen bir süre için belirli zaman dilimleri içinde maruz kalacağı veya kalması muhtemel belirli periyodik zarar miktarlarının, tazminini istemektedir. Davacının maruz kaldığı ve mahkemece tespit edilecek zarar irat kaybından ibaret olduğu cihetle en uygun çözüm irat şeklinde uygulanması ise de, tatbikatta dava konumuzda olduğu gibi söz konusu iradın peşin değerinin davalıdan tahsiline karar verilmektedir. Her iki ödeme halinde de alacaklıya sağlanan mali menfaatin değişmemesi gerekir.
Açıklanan nedenlerle zararın hesap ve tespitini iki devreye ayırmak gerekir. Birinci devre kaza tarihinden hükme esas alınan hesap rapor tarihine kadar olan dönemdir ki, burada zararın müşahhas olarak, yani varsayımlardan hareketle yapılan tahminlere müsteniden değil HGK'nun 15.5.1991 gün ve 1191/9-102 E.1991/267 K.sayılı kararında da açıkça vurgulandığı gibi bilinen verilere göre iskontoya tabi tutulmadan hesaplanması ve peşin değer hesabının dışında tutulması ve aynen hüküm altına alınması gerekir. Zira bu dönemin borcu ödeme zamanı geçtiği halde, ödenmemiş bir borçtur. Böyle bir borcun peşin değeri söz konusu olamayacağı gibi iskontoya tabi tutulması da iskonto kavramı ile bağdaşmaz. Bu döneme ait tazminatın açıklanan bu esaslara göre hesaplanması ve hüküm altına alınması zararın, zarara yol açan olayın vukuu ile derhal değil, ileride zaman içerisinde tedrici olarak gerçekleşen irad kaybından ileri gelmesi nedeniyle bu döneme ilişkin faizin zarara yol açan olay tarihinden değil, zararın belirlendiği her yıl için tedrici olarak hesaplanan zararın vade tarihinde gerçekleştiği göz önünde bulundurularak işlemiş tazminatın faizinin de ayrıca hesaplanması ve faize faiz yürütülmeyeceği kuralı göz önünde bulundurularak hüküm altına alınması gerekir.
İkinci devre ise, hükme esas zarar hesabı bilirkişi raporunun tanzim tarihinden sonraki yaşam süresinin sonuna kadar olan aktif ve pasif dönemdir ki, burada zarar müstakbel gelir hakkında yapılan tahminlere müşteriden hesap ve tayin olunacaktır. Taksit vadeleri gelmediği için bu dönem için peşin değer hesabı söz konusudur. Bu hesaplama sırasında hesap raporunun tanzim tarihi ile aktif çalışma yaşının sonuna kadar devam eden ileriye dönük aktif devre gelirinin hesaplanmasında rapor tarihindeki bilinen gelir (ücret) her yıl için % 10 artırılmak ve rapor tarihi itibariyle iskontoya tabi tutulmak, çalışılmayan pasif dönem için aynı yöntem uygulanarak ortalama sayıların büyüyen rakamların fazlası ile etkisinde kalması nedeni ile sağlam ve doğru bir sonuca varılmasını engelleyici olasılığı üzerinde durulup her yıla ait kazanç kaybının peşin değeri bulunarak tüm devre gelirleri toplanıp, gerekli indirim sebepleri uygulandıktan ve mevcutsa SSK'nunca bağlanan gelirlerin peşin değeri de düşüldükten sonra ödenecek tazminat miktarının saptanması gerekir.
Zarar olay tarihindeki değerlere göre, belirlenmediğinden mahkemece hüküm altına alındığı gibi bu dönem için olay tarihinden faiz uygulanması adil ve yasal olmayıp, davacı lehine haksız kazanç doğuracak niteliktedir. Zira yukarıda da açıklandığı gibi zarar, zarara yol açan olayın vukuu ile derhal değil, irat kaybından dolayı ileride ve zaman içersinde meydana gelmesi, zararın peşin sermaye değeri de hükme esas alınan hesap bilirkişisi raporunun tanzim tarihi esas alınarak hesaplanması nedeniyle bu döneme ait hüküm altına alınan zararın peşin sermaye değeri için yasal faizin hükme esas alınan rapor tarihiden itibaren yürütülmesi gerekir.
Bu esaslar göz önünde bulundurulmadan verilen mahkeme kararının bozulması görüşünde olduğumdan çoğunluğa katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy