(1086 S. K. m. 428, 440)
Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup hükmün davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.
Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkiline ait 5055 ada 7 parsel sayılı taşınmazın komşu parsel maliki olan davalı tarafından izinsiz su kuyusu açmak suretiyle işgal edildiğini, buna ilişkin tespit davası açtıklarını, icra takibi yaparak ecrimisil talep ettiklerini ancak haksız olarak itiraz edildiğini belirterek, itirazın iptalini, %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesini, elatmanın önlenmesini ve taşınmazın eski hale getirilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, davalının kuyuyu kendi parseli içinde kaldığını düşünerek açtığını, davacının ses çıkarmadığını, tespit davasından sonra derhal kuyuyu kapattığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davanın reddine dair verilen karar, davalı vekilince ve katılma yoluyla davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1.a)Davacının elatmanın önlenmesi talebinin reddine ilişkin temyiz itirazının incelenmesinde;
Somut olayda dava açılmadan önce davalı tarafından su kuyusu kapatılıp müdahaleye son verildiğine, dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller Mahkemece takdir edilerek karar verildiğine ve takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
b) Davacının ecrimisile yönelik temyiz itirazına gelince;
Dosya içerisinde bulunan Denizli Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2013/14 D.iş sayılı dosyada bulunan bilirkişi raporuna göre dava konusu taşınmaz üzerinde bulunan su kuyusu davalı tarafından açılmış olup davacı 5 aylık kullanım bedeline ilişkin icra takibinde bulunmuştur. Mahkemece itirazın iptali talebinin reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma hüküm kurmaya elverişli değildir.
Mahkemece öncelikle davacıya hangi dönemlere ilişkin kullanım dolayısıyla alacak talep edildiği açıklatılarak, talep edilen dönemde davalının kullanımının varlığı tespit edilmesi halinde, ecrimisil alacağının varlığı kabul edilerek, itirazın iptali talebi değerlendirilmesi gerekirken, talebin reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
2. Bozma nedenine göre, davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1-b) bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulüyle, 6100 sayılı HMK’nin Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK’un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının yukarıda (1-a) nolu bentte yazılı nedenlerle reddine, HUMK'un 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna, 2. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde temyiz edenlere ayrı ayrı iadesine 22/06/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)