(1086 S. K. m. 438)
Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup hükmün davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.
KARAR
Dava dilekçesinde, ...İli ... İlçesi, ... Mah. 209 ada 34 parsel sayılı taşınmazın maliki olan davalının yaptığı yapı ve duvarın , davacılara ait 209 ada 35 parsel sayılı yola tecavüzlü olduğu ileri sürülerek taşınmaza haksız el atmalarının önlenmesi ve yapının yıkılması istenmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, davalının yaptığı yapı ve duvarın yola ve davacıların taşınmazına tecavüz etmediği, belediyenin verdiği idari para cezasına karşı dava açıldığını ve yürütmenin durdurulmasına karar verildiği savunularak davanın reddi istenmiştir.
Mahkemece, keşif sonucu sunulan fen bilirkişi raporuna göre, davalıya ait yapının davacıların taşınmazına bir tecavüzünün olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Davanın reddine dair mahkeme kararı davacılar vekilince temyiz edilmiştir.
Dava, mülkiyet hakkına dayalı çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve kal (yıkım) isteklerine ilişkindir.
Dosya içerisindeki bilgi ve belgeler ile özellikle hükme esas alınan fen bilirkişileri .....'ın 10.02.2016 tarihli raporlarına göre, dava konusu parsellerin kadastro paftasına aynen uyduğu, davalı 34 nolu parsele yapılan duvar ve yapıların ölçüldüğü, duvar ve yapının davacılara air taşınmada tecavüzlü olmayıp tam sınırda olduğunun tespit edildiği, ancak dava açılmadan önce davadan önce ... Belediyesinin "Yapı Tatil Zaptı"nda 10,20 m x3,90 m ebatlarında yapılan yapının kısmen yola tecavüzlü olduğu, yine mahkeme kararından sonra davacıların yatırdıkları ölçüm neticesinde davalıya ait 34 nolu parsel ile 38 parsel arasındaki yol olarak kullanılan davacılara ait 35 nolu parselde mesafenin 3,48 m ile 3,72 m arasında değişkenlik gösterdiği saptanmıştır.
Mahkemece, keşif yapılarak fen bilirkişilerinden rapor alınmış ise de, keşifte yapılan ölçümün ve düzenlenen bilirkişi raporunun hüküm vermeye yeterli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.
Bilindiği üzere, çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının ya da kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşfe hazır hale geldikten sonra yapılacak uygulamada, çekişmeli yer ile tarafların ellerinde bulunan kısımların sınırları alınacak ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak hassas aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını, varsa miktarını açıkca gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.
Somut olayda, hükme esas alınan fen bilirkişisinin ne şekilde ölçüm yaptığı keşif tutanağında yazılı olmadığı gibi, bu konuda bilirkişinin raporunda da bir açıklamanın yeralmadığı, öte yandan hassas ölçüm yapıldığını gösteren ölçüm verilerinin de raporda bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece yapılacak iş; mahallinde daha önce taşınmaz üzerinde ölçüm yapan teknik bilirkişiler dışında uzman bilirkişiler aracılığı ile hassas aletler kullanılarak yukarıda değinilen ilkeler doğrultusunda yeniden keşif yapılması, davacıların sunduğu aplikasyon krokisi de değerlendirilerek varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Davacılar vekilinin yazılı temyiz itirazları yukarıda gösterilen nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün 6100 sayılı HMK'nin Geçici 3. maddesi yollaması ile HUMK’un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 17.06.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)