Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Görevi kötüye kullanma
Hüküm : Beraat
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Katılan ve katılan vekilinin temyiz dilekçelerinde duruşma isteminde bulunmadıkları anlaşılmakla, tebliğname başlığındaki "duruşma talepli" ibaresinin sehven yazıldığı gözetilerek yapılan incelemede;
... Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, 14/10/2010 tarihli vekaletname ile ... Asliye 1. Hukuk Mahkemesinin 2009/33 Esas sayılı davasında davalı olan katılanın vekilliğini üstlenerek, adı geçen davanın 10/03/2011 tarihinde karara çıkması sonrasında katılanın temyiz istemini duruşmalı olarak talep etmesi yönünde talimat vermesine rağmen, bu doğrultuda hareket etmeyip salt temyiz talebinde bulunması ve yine söz konusu mahkeme ilâmına istinaden davacı vekili tarafından ... 3. İcra Müdürlüğünün 2011/2260 Esas sayılı dosyası üzerinden yürütülen icra takibinde, icra müdürlüğünce tehiri icra kararı getirmek üzere icra veznesine alacak miktarı teminat olarak yatırıldığı halde 21/10/2011 ve 20/12/2011 tarihlerinde iki kez süre verilmiş olmasına rağmen, Yargıtay'dan tehiri icra kararı almayıp alacaklının icra dosyasından yatırılan teminat miktarı parayı çekmesine ve böylece katılanın mağduriyetine sebebiyet vermesi şeklindeki eylemlerinin kül halinde ihmâli davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, oluşa uygun düşmeyen gerekçe ve yanılgılı değerlendirme sonucu söz konusu suçtan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, katılan ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01/06/2021 tarihinde oy çokluğu ile ile karar verildi.
(Muhalif)
KARŞI OY GEREKÇESİ
"Görevi kötüye kullanma" suçundan ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonunda sanık ...'in beraatine ilişkin hükmün katılan vekili tarafından temyiz
./..
edilmesi üzerine hükmün bozulmasına karar verilmiş ise de çoğunluk görüşüne katılmamaktayım. Şöyle ki;
Bozma kararında avukat olan sanığın ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/33 esas sayılı dosyasında katılanın vekilliğini üstlenerek davanın karara çıkması üzerine, katılanın temyiz istemini duruşmalı olarak talep etmesine rağmen duruşma isteminde bulunmaması ve söz konusu mahkeme ilamına istinaden davacı vekili tarafından yürütülen icra takibinde tehiri icra kararı getirmek üzere İcra Müdürlüğünden iki kez süre verilmiş olmasına rağmen Yargıtay'dan tehiri icra kararı almayarak katılanın icra veznesine yatırdığı alacak miktarı parayı alacaklının çekmesine, böylece katılanın mağduriyetine sebep olduğu belirtilmiştir.
TCK'nın 257. maddesinde düzenlenen Görevi Kötüye Kullanma suçunun oluşabilmesi için kamu görevlisi olan failin görevinin gereklerini aykırı davranmak suretiyle ya da ihmal veya gecikme göstererek yerine getirmemesi yeterli olmayıp, bu hareketlerin sonucunda kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir. Kanun koyucu kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olan her davranışını yaptırıma bağlamamıştır. Görevin gereklerine aykırı davranış ancak belli koşulları taşıması halinde cezalandırılır, diğer halde şartları varsa disiplin hukuku bakımından bir değerlendirmeye tabi tutulur. Görevin gereklerine aykırı davranışın cezalandırılabilmesi için kişinin mağduriyetine, kamunun zararına neden olmasına ya da kişilere haksız bir menfaat sağlamasına bağlı tutulmuştur. Bu neticelerden birinin gerçekleşmemiş olması halinde suç oluşmayacaktır.
Somut olayda "avukat olan sanığın vekillik görevini üstlendiği davada kararı temyiz ederken duruşma talep etmemesi ve katılan aleyhindeki icra takibinde Yargıtay'dan tehiri icra kararı almayarak katılanın icra veznesine depo ettiği alacak miktarı paranın alacaklıya ödenmesine sebebiyet verme" şeklindeki eylemlerinde kamu zararı veya kişilere haksız menfaat unsurlarının bulunmadığı izahtan varestedir. Eylemin daire çoğunluğunun kabul ettiği "katılanın mağduriyeti" yönünden irdelenmesi gerekmektedir.
Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder. TCK 257. Maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere mağduriyet, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir. Bu bakımdan maddi zararın dışında manevi zararlar, bireyin medeni, siyasi ve sosyal haklarının ihlali mağduriyet olarak değerlendirilmelidir.
Somut olayda ilk derece mahkemesinin beraat gerekçesinde de belirttiği üzere avukat olan sanığın sözü geçen mahkeme kararını temyiz ederken "duruşma" talep etmesinin yasal bir hak olduğu, ancak temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasının Yargıtayca dosyanın onanmasına veya bozulmasına imkan sağladığından bahsedilemeyeceği, temyiz incelemesi duruşmalı yapılmış olsaydı bunun Yargıtay kararının sonucunu değiştireceği yönünde bir iddia bulunmadığı, dolayısıyla avukat olan sanığın katılanın talimatına rağmen temyiz incelemesini duruşmalı talep etmemesi ile kararın katılan aleyhine sonuçlanması arasında illiyet bağı bulunmadığı aşikardır. Dolayısıyla bu eylem yönünden katılanın mağduriyeti oluştuğundan bahsedilemez.
Diğer taraftan sanığın müvekkili olan katılan aleyhine neticelenen ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/33 esas sayılı alacak davasında söz konusu mahkeme ilamına istinaden davacı vekili tarafından yürütülen icra takibinde tehiri icra kararı getirmek üzere İcra Müdürlüğünden iki kez süre verilmiş olmasına rağmen Yargıtay'dan tehiri icra kararı almayarak katılanın icra veznesine yatırdığı alacak miktarı parayı alacaklının çekmesine, böylece katılanın mağduriyetine sebep olduğu tespiti de hatalıdır. Zira söz konusu mahkeme kararı Yargıtay 11. HD'nin 31.10.2012 tarih 2011/10961 E. 2012/17045 sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir. Dolayısıyla sanık avukat tarafından Yargıtay ilgili dairesinden bir tehiri icra kararı aldırılsa ve icra takip dosyasında vezneye depo edilen para alacaklıya ödenmesiydi dahi, karar kesinleştiğinde bu para alacaklıya yine ödeneceğinden katılanın mağduriyeti bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle alacak miktarı para icra veznesine yatırılmakla katılanın mamelekinden zaten çıkmış olup bu paranın icra alacaklısına erken veya geç ödenmesinin katılan açısından bir önemi bulunmamaktadır. Paranın alacaklıya Yargıtay onama ilamından önce ödenmesinin katılan bakımından ne şekilde mağduriyete neden olduğu anlaşılamamıştır.
Buna göre; olayda sanığın eylemi neticesinde katlanın mağduriyetine neden olmadığı ve atılı suçun unsurları oluşmadığı kanaatinde olduğumdan, beraat hükmünün onanması gerektiği düşüncesiyle bozma yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.