MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ: Çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM: Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair İstanbul Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 23.06.2020 gün ve 2020/108 Esas, 2020/222 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi.
Katılan ...’in 26.10.2020 havale tarihli dilekçesinin içeriği itibarıyla temyiz dilekçesi niteliği taşımadığı anlaşıldığından, katılan Bakanlık vekilinin temyiziyle sınırlı yapılan incelemede gereği görüşüldü:
5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmesine, 16.03.2022 tarihinde üye ... ve ...'ün karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Tebligat Kanunun 11. maddesine göre; "Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır, vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak Ceza Muhakemeleri Usulu Kanununun kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır." düzenlemesi yer almaktadır.
Yerleşik uygulamanın temelini oluşturan bu maddeye göre vekil ile takip edilen işlerde tebligat vekile yapılacaktır. Ancak 06.06.1985 tarih ve 3220 sayılı Kanun ile değişik son düzenlemesine göre ceza yargılamasında kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümler saklı tutulmuştur. Buradan çıkacak sonuç müdafi ile takip edilen bir davada tebligatın sanıklara yapılmasına ilişkin ayrıksı bir düzenleme söz konusudur.
3220 sayılı Kanunun 5. maddesi ile değişik Tebligat Kanunun 11. maddesindeki yapılan değişikliğin gerekçesi şu şekildedir. "...Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanunun eski 124. maddesinin mukabili olan tebligat kanununun 11. maddesinde geçen vekil kavramı çoğu zaman müdafi kavramı ile aynı mahiyette telakki edilmekte, bu nedenle ceza yargılamasında tebligat bakımından birbirinden farklı uygulamalara ve hatalı sonuçlar doğmasına sebep olmaktadır. Bilindiği gibi hukuk yargılamasındaki vekil ile ceza yargılamasındaki müdafi kavramları birbirinden farklıdır. Vekil, müvekkilden ayrı ve bağımsız bir statüye sahip değildir, bağımlıdır. Temsil ettiği kişinin talimatı ile hareket eder ve onun yokluğunda onun yerine geçer, müdafii ise, yalnızca ceza davasında söz konusudur. YCGK'nın 25.12.1978 gün ve 427507 sayılı kararında da belirtildiği üzere; duruşma vekil için değil sanık için yapılmaktadır, akıbeti de sanığın özgürlüğü veya mali durumu ile kısacası şahsı ile ilgili bulunmaktadır. Bu itibarla ceza davalarında kararların sanıklara tebliğ edilmesine gerek görmemek, müdafine yapılan tebliğ geçerli saymak adalet ilkeleri ile bağdaştırılamayacak durumdur. İşte yukarıda belirtilen görüşlerin ışığı altında uygulamaya açıklık getirmek için 11 maddenin 1. fıkrası yeniden düzenlenmiştir."
Görüldüğü üzere Tebligat Kanunun 11. maddesinde yapılan değişiklik münhasıran kararların sanıklara tebliğ edilmesini sağlamak amacıyla yapılmış olup, bu husus gerekçede açıkça yer almıştır. Dolayısıyla bu madde gerekçe gösterilerek müdafiye yapılan tebligatın yeterli olduğunu kabul etmek hukuken mümkün değildir. Zira ceza muhakemesinde hukuk muhakemesinden farklı olarak müdafi sanığın temsilcisi değildir, onun yerine geçemez. ... ''Müdafi, medeni muhakemedeki vekilden farklıdır ve müstakil bir durumu vardır. Bu sebeple sanığa bildirme müdafie bildirme yerine geçmediği gibi müdafie bildirme de müdafi sanığın temsilcisi olmadıkça, sanığa bildirme yerine geçmez ve sanık ile müdafie ayrı ayrı bildirme gerekir.'' şeklinde görüş bildirmişlerdir. ( Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul Ekim 2010)
Öte yandan Ceza Muhakamesi Kanununun 35/2. maddesi "koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hakim veya mahkeme kararları hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur." CMK 35/3 "ilgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu ise tebliğ edilen karar kendisine okunup anlatılır." şeklindedir.
Ceza yargılamasının asıl sujesi, tarafı sanık olduğuna göre buradaki "ilgili" 'den kastedilenin sanık veya katılan olduğu kuşkusuzdur. Kanun bu maddesi ile aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek bir kararın yoklukta verilmesi durumunda ilgilisine tebliğ edilmesini zorunlu kılmıştır.
Ceza Muhakamesi Kanununun 260/1 "hakim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ... bu kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar... için kanun yolları açıktır.", Yine 261. maddesinde "avukat müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir." hükümlerine yer vermiştir.
Bu iki maddenin düzenlemesi beraber değerlendirildiğinde kanun yoluna başvurma hakkı aslen sanığa tanınmış bir haktır. Avukat ise sanığın açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yoluna başvurabilecektir. Hal böyle olunca asıl hak sahibine kararın tebliğ edilmesine gerek olmadığını düşünmek bu hukuki düzenlemelerle bağdaşmayacaktır.
Yine Ceza Muhakemesi Kanununun 263. maddesinde tutuklu bulunan sanığın ne şekilde kanun yollarına başvurabileceği ayrıntılı bir biçimde hüküm altına alınmıştır. Özellikle tutuklu sanıklara kararların tebliği hususu ile bu sanıkların kanun yollarına başvuru usulleri CMK'da ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş, kanun koyucu bu hususlara azami bir ehemmiyet atfetmiştir.
Diğer yandan CMK'nın 101/2 maddesinde tahliye talebinin reddine ve tutukluluğun devamına ilişkin kararın şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirileceği ve ayrıca bir örneğinin yazılı olarak kendisine verileceği hüküm altına alınmıştır. Tutukluluk gibi geçici bir koruma tedbirinin devamı kararının dahi bizzat sanığa bildirilmesini güvence altına alan kanun koyucunun, hapis cezası içeren mahkumiyet hükmünün sanığa bizzat tebliğini gerekli görmeyip müdafiye yapılan tebligatı yeterli gördüğünü iddia etmek mümkün değildir.
Özellikle ceza yargılaması sistemimize istinaf kanun yolunun girmesi ile birlikte bu husus daha da önemli hale gelmiştir. Zira istinaf kanun yolunda bölge adliye mahkemelerince çoğunlukla duruşma açılmaksızın dosya üzerinden karar verilmekte ve verilen kararların tebliğ edilmesiyle temyiz süreci başlamaktadır. Cezaevinde tutuklu bulunan sanıklar yönünden gıyapta verilen istinaf kararlarının öğrenilme imkanı bulunmamaktadır. Bu itibarla sadece sanık müdafiine tebligat yapılmasını yeterli görmek ve bu tebligat tarihine göre temyiz süresini başlatmak ve sürenin ilgili müdafii tarafından kaçırılması durumunda temyiz isteminin reddine karar vermek yasamızın açık hükümlerine aykırı olduğu gibi hakkaniyet kurallarına da açıkça aykırılık taşımakta ve uygulamada çok ciddi hak kayıplarına yol açmaktadır.
Yargılama, vekil için değil, sanık için yapılmaktadır. Gerekçeli kararın tebliği, Anayasanın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3 maddesinde düzenlenen adil yargılama hakkının korunmasının gereği ve sonucudur.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle; istinaf kararının cezaevinde tutuklu bulunan sanığa tebliğ edilmediği, müdafisine yapılan tebligatın sanık açısından temyiz süresini başlatmadığı, istinaf kararının sanığa bizzat tebliği gerektiği ve bu eksiğin giderilmesi için dosyanın Yargıtay C.Başsavcılığı'na tevdii gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, müdafiye yapılan tebligatın yeterli görülerek hükmün esastan incelenmesi yönündeki çoğunluk düşüncesine katılmıyoruz.