(1475 S. K. m. 49)
Dava: Taraflar arasındaki, fazla çalışma ve yıllık izin ücreti ile bayram, hafta ve genel tatil gündeliklerinin ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda;ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi taraflar avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 10.6.1997 salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti.Duruşma günü davalı adına Avukat S..... ile karşı taraf adına Avukat İsmail H...... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Dosya içeriğinden hizmet sözleşmesi fesh edilmeden davacı işçi, kimi işçilik hakları ile birlikte yıllık ücretli izin isteğinde bulunmuş, mahkemece bu istekte hüküm altına alınmıştır.
Hizmet akdi devam ederken izin parası istenmesi olanağı yoktur.1475 sayılı İş Kanunu 49 ve müteakip maddelerinde öngörülen düzenlemeye göre kullandırılmayan izin parası ancak fesih tarihte muaccel olur.
Bu husus dikkate alınmaksızın yıllık ücretli izin talebinin kabulü isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.
3- Tanık anlatımları ve bilirkişi raporundan, davacı işçinin işyerinde bahşişle çalıştığı görülmekte olup, bu husus mahkemenin de kabulündedir. Ne var ki mahkemece fazla mesai isteği ile ilgili olarak değerlendirme yapılırken bu şekil de bahşişle çalışan bir kimsenin yaptığı takdirde fazla mesai karşılığı ücretini de aldığı görüşü benimsenerek bu isteğin reddine karar verilmiştir. İşçi parça başı usulü ile ya da bahşişle çalışıyorsa fazla mesai yaptığı saatlerin karşılığı normal ücreti almış kabul edilmeli fakat iş kanununda öngörülen zammın ise ücrete dahil olmadığı için bu kısım üzerinde işçinin haklı olduğu da düşünülmelidir. Bu açıklamalar karşısında mahkemece mevcut deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak gerçekten davacının 7,5 saatlik normal çalışma dışında fazla mesai yapıp yapmadığı yaptıysa süresinin ne kadar olduğu belirlenmeli ve olumlu sonuca varıldığı takdirde de fazla mesainin %50 lik zammı saptanarak bulunan miktara karar verilmelidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 666.666 TL duruşma avukatlık parasının davacıya, davalı yararına takdir edilen 666.666 TL. duruşma avukatlık parasının davalıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.06.1997 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy