(1475 S. K. m. 13, 14, 26)
Dava: Taraflar arasındaki, ihbar, kıdem tazminatı, ilave tediye ile yıllık ücretli izin alacağının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 4.12.2001 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat S. Ö. ile karşı taraf adına Avukat N. Ö. ve M. K. geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Dava dilekçesinde işe giriş tarihi 1.7.1998 olarak gösterilmiş ve isteklerde bulunulmuştur. Mahkemece mütalaasına başvurulan bilirkişi tarafından bu tarih 2.5.1998 olarak esas alınmış ve hesaplamalar buna göre yapılmıştır. Bu şekilde yapılan hesaplamanın, ihbar tazminatı ile izin alacağı bakımından sonuca etkisi bulunmamakla birlikte, kıdem tazminatı ve ilave tediye alacağının daha fazla olarak belirlenmesine yol açtığı ortadadır. Böyle olunca istekle bağlı kalınarak kıdem tazminatı ile ilave tediye alacağının yeniden hesaplanarak hüküm altına alınması için kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenle BOZUUAASINA, davalı yararına takdir edilen 97.500.000 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 4.12.2001 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Davalıya ait işyeri genelde Milli Savunmanın Silah ve Mühimmat ihtiyaçlarını karşılayan ve stratejik öneme sahip binlerce işçinin çalıştığı M.K.E. 'ne bağlı bir işletme olup işlerin çoğunluğu kadrolu işçilere gördürülmekte ise de işyerinin çeşitli ünitelerinde çok sayıda değişik taşeronlara ihale suretiyle muhtelif işlerin verildiği ve taşeronlara ait işyerlerinde alt işveren işçilerinin çalıştırıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı taşeronluk sözleşmelerinin muvazaalı olduğunu, bu nedenle hizmet akdinin davalı ile kurulduğunu iddia ederek davalının taraf olduğu TİS'den yararlandırılarak işçilik alacaklarını talep etmiş mahkemece istek doğrultusunda hüküm kurulmuştur.
Davalı bir kamu kuruluşudur. Hükümetlere bu kuruluşlarla ilgili olarak düzenleme yetkisi veren yasa ve kanun gücündeki kararnameler gereği, Bakanlar Kurulu ve bakanlıklarca alınan kararlara göre düzenleme yapmak zorundadır. Bu cümleden olarak 27.5.1984 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 17.4.1984 gün 84/7958 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamındaki kuruluşların yapacağı hizmet ve taşıma işleri ihalelerinde uygulayacakları genel ve ortak esasları belirleyen tip şartname yayınlanmış, Maliye Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun Hükmündeki 31.12.1983 gün ve 178 sayılı kararname ve bu kararnamenin bazı maddelerini değiştiren 20.8.1993 gün ve 193 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname ile değişen 10/f maddesi bakanlığa kamu istihdam politikasını düzenlemek, bu hususlarda tüm kamu kurum ve kuruluşları için düzenlemeler yapmak ve tedbirleri almak yetkisi verilmiş, bu yetkilere dayanarak örnek ihale şartnameleri yayınlanmış, 15.10.1995 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 12.10.1995 gün, 95/7375 sayılı kararnamenin eki kararının 4. maddesinde Kamu İktisadi Teşekkülü ile bağlı ortaklıkların kadroları dondurulmuş, aynı kararın geçici 1. maddesine göre de Hazine Müsteşarlığı ile Devlet Personel Başkanlığının uygun görüşleri alınarak taşeron aracılığı ile personel çalıştırılacağı öngörülmüştür.
Davalı gerek bu neden ve gerekse tekniğin ilerlemesi, görülen işin büyüklüğü ve işlerdeki uzmanlık zorunlulukları gibi nedenlerle bazı işleri alt işverenlere vermek Üzere anılan bu yasal düzenlemelere uygun olarak 2886 sayılı yasaya göre ihale açmış, ihale sonucu en uygun teklifi veren lehine ihale gerçekleşmiştir.
Yasal şekilde ihaleyi alan firma ile ilgili belgeler yeterli görülerek ihale gerçekleştirilmiştir.
İhaleyi üstlenen firmaların Ticaret Odalarına ve Vergi Dairelerine kayıtlı olduğu, ihaleye girme şartlarını taşıdıkları anlaşılmaktadır. İhaleye katılan şirketlerin bu işi yapıp yapamayacakları sorununa gelince; M.K. 46. maddesi uyarınca Tüzel Kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış icabı olarak ancak insana has olanlardan muada tüzel kişiliğin bütün hakları iktisap ve borçları İltizam edebileceği kabul edilmektedir. TK.md. 137'de ise aynı formül benimsenerek şirketlerin "şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilecekleri" belirtilmiştir. Uygulamada bir ticari işletmenin kendi ana sözleşmesinde belirtilen işletme mevzuuna doğrudan doğruya girmemekle beraber, o işletmenin ticari faaliyetini kolaylaştıran ticari -iş ve ticari sözleşmelerin de o işletmenin mevzuu içinde bulunduğu benimsenmektedir.
İhaleye katılan işletmelerin sermayelerinin yasalarda öngörülen miktarlarda oldukları, bu iş için yetkili mercilerden alınma yeterlilik belgeleri bulunduğu ve ayrıca üstlendikleri işe göre büyük oranlarda teminat verdikleri anlaşıldığından bu husus başlı başına muvazaaya kanıt olarak görülmemiştir.
Bilindiği gibi, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmeyen bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmalarına "muvazaa" denir. Muvazaanın çeşidi ne olursa olsun şu unsurların bulunması ve bunların gerçekleşmesi gerekir. Öncelikle tarafların muvazaalı işleri sın üçüncü şahısları aldatmak için yaptıklarına ve bu anlaşmanın kendi aralarında hüküm ifade etmeyeceğini sözleşmeleri gerekir. Taraflar hukuki işlemi görünüşte yapmakta fakat görünüşteki bu sözleşmenin kendileri hakkında hiçbir hüküm ve sonuç doğurmayacağı hususunda anlaşmaktadırlar. B.K. 18/1. maddesinde açıklandığı gibi, taraflar üçüncü kişileri aldatmak kastıyla sözleşmedeki gerçek niyetlerini gizlemektedirler. Aldatına kastındaki amaç, tarafların dışa karşı aldatıcı durum yaratmak hususundaki niyetleridir.
Somut olayda ihale, 2886 sayılı Yasa ve yukarıda anılan yasal düzenlemeler doğrultusunda herkese açık yapılmıştır. İşin özelliği itibariyle muvazaanın kanıtlanması hususunda varsayımlar dışında somut delillerin getirilmesi gerekir.
Davacıyı işe alan, ücretini, sosyal haklarını, sigorta primlerini ödeyen, çalıştıran, kendi işyerinden işe giriş ve prim bildirgesi veren ihaleyi alan dava dışı alt işverendir. Bu alt işverenlerin işçi temin eden aracı kurumlarla karıştırılmaması gerekir.
Davalı asıl işveren 1475 sayılı yasanın 1/son maddesine göre işçi alacaklarından sorumludur, ancak sorumluluğu dava dışı alt işverenin sorumluluğu ile sınırlıdır. Davalı asıl işverenle ihale ile iş alan alt işveren arasında düzenlenen sözleşmeye ve ekli şartnameye göre işe alınacak ve çalıştırılacak işçilerle ilgili, işyerinin ve işin ve işçilerin yasal haklarının güvencesini sağlamak için konulan maddelerdeki düzenlemeler asıl işverenin alt işverenle birlikte sorumluluğunun sonucu olup alt işverenin işverenlik yetkilerini ve sorumluluklarını ortadan kaldıran düzenlemeler değildir. Sözleşme ve eki şartnamedeki maddelerin birçoğu kamu kuruluşlarında yaptırılacak işlerde çalışma şartlarına dair 94 sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesinin uygulanmasını sağlamak için 1.11.1988 gün ve 19975 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Bakanlar Kurulu kararı ile tespit edilen esaslara göre belirlendiği anlaşılmaktadır.
İhale bedeli yapılacak işe göre belirlenmiştir. İşverenin ihale bedelini belirlemek için yaptığı analiz çalışmalarından hareketle ihalenin muvazaalı olduğu sonucuna varılamaz.
Alt işverenler (taşeronlar) değiştiği halde aynı işçilerin yeni alt işveren yanında çalışmalarını önleyen yasal bir düzenleme mevcut olmadığı gibi, böyle bir çalışma şeklinden hareketle alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğu kabul edilemez. Bir önceki alt işveren, işçilerinin hizmet akitlerini sona erdirip işçilerin alacaklarını tasfiye ettikten sonra işyerini yeni alt işveren e işçisiz olarak teslim etmişse sorun doğmayacaktır.Yeni alt işverenin, hizmet akitleri ve işçi alacakları bir önceki alt işverence tasfiye edilen işçileri yeni bir hizmet akdi ile işe almasını da muvazaa olarak değerlendirmek mümkün değildir. Eğer bir önceki alt işveren işçilerinin hizmet akitlerini sona erdirmeden işyerinden ayrılmış ve yeni alt işveren bu işçileri çalıştırmayı sürdürmüşse alt işverenler arasında işyeri devri söz konusu olduğundan yeni alt işveren 1475 sayılı yasanın 14/2 ve 53 maddeleri gereğince sorumlu olduğu gibi, işyerinin devri aktif ve pasifleri ile birlikte ise Borçlar Kanununun 179. maddesi gereği de sorumluluğu söz konusudur. Yasalarla düzenlenen ve işverenler arasındaki işyeri devri müessesesini yok sayarak alt işverenle asıl işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğu sonucuna varılması doğru bulunmamıştır.
Alt işverene ihale ile verilen işin temizlik, tahmil, taşıma ve yemek işleri gibi yardımcı işler olması da zorunlu değildir. Çalışma hayatındaki ve teknolojideki hızlı gelişmeler yeni çalışma türleri ve şartları yaratmış, bunun sonucu yardımcı işler dışındaki işlerin de alt işverenlere verilebileceği kabul edilmektedir. Özellikle gelişmiş ülkelerde bu türlü uygulamalar yaygındır. Ülkemiz mevzuatına göre alt işverenin üstlenebileceği işler geçici nitelikte olabileceği gibi, devamlılık gösteren işler de olabilir. Alt işverenin asıl işverene ait işyerinde asıl iş veya yardımcı iş niteliğinde her türlü işi üstlenmesini engelleyen yasal bir düzenleme de yoktur. Bu nedenle alt işverene ihale ile verilen işin özelliğinden hareketle muvazaa değerlendirmesi yapılması da yerinde görülmemiştir.
İşin asıl işverenin işyerinde yapılmış olması da muvazaa iddiasının kabulünün delili olamaz.zira doktrinde de benimsendiği gibi alt işverenler (taşeronlar); bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde ve eklentilerinde iş alan ve işçilerini o işyerinde ve eklentilerinde çalıştıran, üstlendikleri işi ister asıl işverenin işyerinde, ister başka yerlerde yapıyor olsunlar bu işlerde kendi adlarına işçi çalıştıran ve bu nedenle işveren sıfatına sahip olan kimselerdir.Aldıkları işleri asıl işverene ait işyerinde yapıyor olmaları halinde, bu yerler alt işverenler yönünden de işyeri anlamını taşımaktadır. Bu gibi durumlarda fiziki olarak tek olan yerler, hukuki bakımdan hem asıl işverenin hem de alt işverenin işyeridir. Asıl işverenle alt işveren arasındaki ilişki; istisna, taşıma, kira ve vekalet akdine dayanabilir.
Alt işveren (taşeron) işçilerinin asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden, asıl işverenle aralarında hizmet akdi bulunmadığı için yararlanmasının mümkün olmadığı Yargıtay'ca istikrarlı şekilde kabul edilmektedir. Esasen anılan sözleşmeden taşeron işçilerin yararlanabilecekleri kabul edilseydi dava konumuzda olduğu gibi muvazaa iddiasında bulunulmasına gerek kalmayacaktı. Davacının yararlanmak istediği asıl işveren davalının taraf olduğu TİS'nin tarafı, yetkili işçi sendikasının belirlenmesi safhasında taşeron işçileri ve bu arada davacı çalışan işçi sayısı içersine alınmamıştır. Taşeron işçileri yetki çoğunluk tespitinde nazara alınsaydı taraf işçi sendikasının yetki alabileceği şüpheli kalmaktadır. Yetki tespitinde taşeron işçisi sayılan ve nazara alınmayan bir işçinin, asıl işverenin taraf olduğu TİS'den taşeronluk sözleşmesinin muvazaalı olduğu gerekçesi ile yararlanmak istemesi ve yararlandırılması da büyük bir çelişkidir.
Tüm açıklanan bu nedenler ve dosya içeriğine göre taşeron sözleşmesinin muvazaalı olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Davacı, taşeron, (alt işveren) işçisi olup davalı asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanamaz. Davalı asıl işverenin sorumluluğu 1475 sayılı yasanın 1/son maddesi ile sınırlıdır.Kararın bu yönden de bozulması görüşünde olduğumdan daire çoğunluğu Onama kararına bu sebeple katılamıyorum.
9. Hukuk Dairesi'nin, 14.11.2001 gün 2001/16341 Esas, 200li18302 Karar sayılı ilamında da aynı görüş benimsenmiştir.
Somut olayda ihale süresi sona eren alt işveren, sözleşme hükümleri gereği 31.12.1999 tarihinde davacının da dahil olduğu çalıştırdığı işçilerle birlikte asıl işverenin işyerinden ayrılmış ve davacı ihaleyi kazanan yeni alt işverenin yanında çalışmamıştır. Bu yoldaki resmi kayıtlara rağmen davacının 5.1.2000 tarihine kadar çalıştığını kabul ederek sonuca gitmek mümkün görülmemiştir. Davacı hizmet akdinin sona erdiği 31.12.1999 tarihinden sonra 3.1.2000 günü dayanışma aidatı dilekçesi vererek T.İ.Sözleşmesinden yararlanmak isteğine değer verilerek Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırılması da yasal ve dosya içeriğine uygun bulunmamıştır. Kararın bu yönden de bozulması görüşündeyim.
Full & Egal Universal Law Academy