(4857 S. K. m. 20, 21) (1475 S. K. m. 14)
Dava: Davacı, fark kıdem tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: İş sözleşmesi 01.10.2003 tarihinden sonra ihbar ve kıdem tazminatları ödenerek feshedilen davacı, 22.11.2003 tarihinde yürürlüğe giren 5004 sayılı yasanın 10/2 maddesinden yararlanmak üzere davalı kuruma başvurmuş ve bu düzenlemeye göre kendisine kıdem tazminatının %20 fazlasının ödenmesini talep etmiştir.
Davalı işveren başvuruyu kabul ederek %20 kıdem tazminatı fazlasını hesaplamış ve bu hesaplamadan ödenen ihbar tazminatını mahsup ederek, kalan farkı davacıya ödemiştir.
Davacı bu dava ile işverenin uygulamasının hatalı olduğunu, kabul edilmesi durumunda ise askerlik borçlanması karşılığı kıdem tazminatı ile harcırahın ödenmesi gerektiğini belirterek öncelikle kesilen ihbar tazminatından dolayı fark kıdem tazminatı, olmaz ise borçlanılan askerlik süresi kadar kıdem tazminatı ve harcırah alacağının hüküm altına alınmasını isteyerek terditli istekte bulunmuştur.
Mahkemece; "Uyuşmazlık 5004 sayılı yasadan yararlanan davacıya ihbar tazminatı ödenip ödenmeyeceği noktasındadır. Yasanın 10. maddesinin ikinci fıkrasında "haklı fesih hali hariç herhangi bir nedenle iş sözleşmesi feshedilen personel için kendi isteği ile ayrılma şartı aranmaz" hükmüne yer verilmiş, ancak ihbar tazminatı ödenmeyeceğine dair bir kural getirilmemiştir. Yasa da "bu fıkra kapsamındaki personelin bu hükümden yararlanması halinde 4857 sayılı yasanın 20 ve 21. maddeleri uygulanmaz" denildiğine göre iş sözleşmesi feshedilirken ödenen ihbar tazminatının mahsubu yasal değildir" gerekçesi ile işverence yapılan kesintinin ödenmesi gerektiği sonucuna varılmış ve istem kabul edilmiştir.
Belirtmek gerekir ki istemin dayanağı yapılan 5004 sayılı yasanın asıl gerekçesi "özelleştirme kapsamında bulunan kuruluşlarda çalışan işçilerin hiçbir zorlama olmadan, kendi istekleri ile ayrılmalarını sağlamak ve teşvik etmektir. Yasanın 10. maddesinin 1. fıkrasında "açıkça kendi ayrılanlar ibaresi kullanılmıştır. 2. fıkra da ise, haklı fesih hali hariç herhangi bir nedenle iş sözleşmesi feshedilen personel için kendi isteği ile ayrılma şartı aranmaz. Bu fıkra kapsamındaki personelin bu hükümden yararlanması halinde 4857 sayılı yasanın 20 ve 21. maddeleri uygulanmaz. Bu madde hükümlerinden yararlanabilmek için, Kanunun yayımı tarihinden itibaren onbeş gün içinde başvuruda bulunulması ve başvuru üzerine istihdam edilen kurum tarafından yapılacak işlemlerin 31.12.2003 ( bu tarih dahil ) tarihine kadar tamamlanması esastır" denilmektedir. Maddenin 2. fıkrasının son cümlesinde açıkça, iş sözleşmesi feshedilen davacının başvuruda bulunması şartına yer verilmiştir. Yasanın gerekçesindeki isteğe bağlı ayrılma ilkesi bu fıkrada da devam etmektedir. Somut olayda davalı işveren yasanın bu gerekçesine dayanarak işlem yaptığından, işlemin yasaya aykırı bir yönü yoktur. İhbar tazminatının mahsubu nedeni ile fark kıdem tazminatı isteğinin reddi yerine kabulü hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.1.2005 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
Hizmet akti işverence ihbar ve kıdem tazminatı ödenerek feshedilen davacı, 22.11.2003 tarihinde yürürlüğe giren 5004 sayılı yasanın 10/2 maddesinden yararlanmak için davalı kuruma başvurmuş ve işverence daha önce ödenen ihbar tazminatının mahsubu yapılmak suretiyle ödemede bulunulmuştur.
5004 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu ile Bağlı Cetvellerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 10/2 maddesinde "1.10.2003 tarihinden bu kanunun yayım tarihi arasında işverence haklı nedenle derhal fesih hali hariç olmak üzere, herhangi bir sebeple iş sözleşmeleri feshedilen personel için kendi isteğiyle işten ayrılma şartı aranmaz" denilmek suretiyle onuncu maddenin birinci fıkrasıyla bağlantı kurulmaktadır.
Yasanın 10/1. maddesinde "konuya ait kuruluşlarda ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan personelden kendi isteğiyle ayrılanlara kıdem tazminatının %20 fazlasıyla ödeneceği öngörülmüştür.
Yasa her iki grup işçi için ayrı ayrı düzenleme yapmıştır.
Davacı işçi, işverence haklı bir neden olmadan ihbar ve kıdem tazminatları ödenerek işten çıkarılmıştır.
Davacı, yasanın kendisine verdiği olanaktan faydalanmak için kurumuna başvurmuş ve ihbar tazminatının mahsubu yapılmak suretiyle fark kıdem tazminatı ödenmiştir.
Mahkeme, davacının fark tazminat istemini red etmiş olup, kararı onayan Daire çoğunluk görüşüne aşağıdaki nedenlerle katılamıyorum. Dairemizin aynı konuda daha önce vermiş olduğu kararlarda, yasanın gerekçesindeki isteğe bağlı ayrılma ilkesi bu fıkrada da devam etmektedir görüşü öne çıkmaktadır.
Ancak davacının hizmet akti ihbar tazminatı da ödenmek suretiyle fesih edilmiş olup, fesih bozucu yenilik doğuran bir işlem olup karşı tarafa ulaştıktan sonra artık bundan vazgeçilemez. İş akti feshedilen ve ihbar tazminatı ödenen işçinin başvurusu halinde feshin ortadan kalkacağı ve davacının kendi isteğiyle işten ayrılma durumuna gireceğinin kabulü her türlü hukuki dayanaktan yoksundur.
Ayrıca konunun bu şekilde değerlendirilmesi de mümkün değildir. Çünkü iş akitleri feshedilen işçiler için aynı kanunun ilgili maddesinde belirtilen haktan faydalanan işçilerin 4857 sayılı İş Kanununun 20 ve 21. maddelerinden faydalanamayacakları belirtilmektedir. Eğer fesih iradesi kabul edildiği şekilde işçiden gelmiş olursa, 4857 sayılı İş Kanununun 20 ve 21. maddelerinden faydalanılamayacağı şeklinde bir düzenlemenin yasada yer almaması gerekirdi. Çünkü bu maddeler işverenin feshiyle ilgili olarak kabul edilmiştir.
Özelleştirme nedeniyle işçi çıkaran işveren kuruluşların yeniden işe dönmeleri önlemeleri amacıyla ilgili maddeler yasalaştırılmıştır. İşveren işe iade taleplerine karşılık işçiye %20 fazla kıdem tazminatı ödemeyi kabullenmiştir. Yasa koyucu işçilerin bu haklarını yani işe iade isteklerini karşılamak amacıyla ilgili düzenlemeyi yapmış ve kuruluşların personel azaltılması politikasının akamete uğramaması için böyle bir önleme başvurmuş olup, bu şekilde işten ayrılan işçiler ile kendi istekleri ile ayrılanları ayrı gruba sokmak mümkün değildir.
Yine dosyadaki bilgi ve belgelerden işyerinden kendi istekleri ile ayrılan işçilerin emekli talebinde bulundukları görülmektedir. Emekli olarak ayrılan işçinin askerlik borçlanmasını saydırmak hakkı bulunduğu halde ihbar ve kıdem tazminatları ödenerek iş akitleri feshedilen işçiler bu haktan da mahrum kalmaktadırlar. İhbar tazminatı mahsup edildiği takdirde her iki grup işçi arasında ki denge de bozulmuş olacaktır.
Yasa koyucu, işçilere ihbar tazminatı ödendiğini bilerek düzenlemeyi yapmış olup, bu grup işçilerden ödeme sırasında mahsup yapılmasını öngörseydi, 4857 sayılı yasanın 20 ve 21. maddeleri yerine belirtildiği şekilde bir hüküm getirebilirdi. Yasa koyucu fesih hakkının kullanılıp, karşı tarafa ulaşmasıyla sonuç doğurduğunu ve bu işlemden dönülemeyeceğini bilerek, ödenmiş olan ihbar tazminatının yerine işe iade taleplerini önleyerek denge sağlama amacı gütmüş olup, yasa koyucunun iradesinin başka türlü yorumlanması kanunun amacına aykırıdır.
Ayrıca yasanın 10/2. maddesinde açıkça "iş sözleşmeleri feshedilen personel için kendi isteğiyle işten ayrılma şartı aranmaz" denilmektedir. Bu durumda konuyla ilgili daire karalarında yer alan "yasanın gerekçesinde ki isteğe bağlı ayrılma ilkesinin bu fıkrada da devam ettiği" şeklinde ki düşünceye de katılmak mümkün değildir.
Yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı mahkeme kararının ONANMASINA, gerektiği düşüncesindeyim.
Full & Egal Universal Law Academy