9. Hukuk Dairesi 2004/28355 E., 2004/26161 K.
"İçtihat Metni"
Davacı, kıdem, ihbar tazminatı fark, ikramiye ve ücret ile tazminat farkı ve teşvik ikramiyesi alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
1.
Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2.
Mahkemece davacının kesinleşmiş iade kararına rağmen işe başlatılmaması sebebiyle çalışılmayan 4 aylık süreye ilişkin olarak, fark kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağı "4857 sayılı Kanunun 14. maddesinde işe iadesine karar verilen işçinin boşta geçen 4 aylık süresinin çalışma süresinden sayılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı gibi, kıdeme esas sürenin tesitinde fiilen yapılan çalışma süresi dışında ücretli yıllık iznin, işverence verilen izinlerin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinin, sınırlı olarak da hastalık sebebiyle çalışılmayan belli bir sürenin çalışılmış gibi sayılacağı açıkça bildirildiği, iş mevzuatında ücret ödemesi yapılsa bile bu dört aylık sürenin çalışma süresinden sayılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığından yasada düzenlenmeyen bu halin çalışılmış gibi kıdem süresinden sayılması mümkün olmadığı" gerekçesi ile reddedilmiştir.
Feshin geçersiz olduğunun tespiti, aynı zamanda temerrüde düşen işverenin sözleşme gereği işçiyi çalıştırma yükümlülüğü bulunduğunun tespitidir. Ancak yasa, işverene seçimlik hak tanıyarak, işçiyi çalıştırma veya maktu bir tazminat ödeyerek sözleşmeyi sona erdirme olanağı tanımaktadır. Hakimin, feshin baştan itibaren geçersiz olduğunu, diğer deyimle feshin hüküm ve sonuç doğurmadığını tespiti ile aynı zamanda, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin en çok 4 ay devam ettiği anlaşılmaktadır. Nitekim, 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesi, geçersiz nedenle yapılan feshin sonuçlan arasında, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödeneceğini hükme bağlamaktadır. Kanunda tazminat değil, işçinin çalıştırılmadığı süre içinde doğmuş bulunan ücret alacağının ödeneceğine ilişkin kural da, taraflar arasındaki sözleşmenin bir süre devam ettiğine işaret etmektedir. Feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmekle iş sözleşmesinin kesintisiz devam ettiği ve işe başlatmama halide feshin bu tarihte gerçekleştiği kabul edilmelidir. Ancak yasanın düzenlenmesi gereği bu sürenin 4 aya kadar ücret ve diğer yasal haklarının ödenmesine karar verilen süre; ihbar, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağının hesabında nazara alınması gerekmektedir. Bu hukuki düzenleme karşısında boşta geçen 4 aylık süresinin kıdem tazminatına esas süre ile yıllık ücretli izin süresinden sayılması yerine mahkemece yazılı şekilde sonuca gidilmesi isabetsizdir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 6.12.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.