(4969 S. K. m. 1) (4857 S. K. m. 17)
Davacı, kıdem tazminatı ile yolluk giderinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.
Hüküm süresi içerisinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçi, iş sözleşmesinin ihbar ve kıdem tazminatı ödenmek suretiyle feshedildiğini, 5004 S. yasadan faydalanmak için davalı kuruma başvurduğunu, kıdem tazminatının %20 fazla ödenmesi sırasında ihbar tazminatının mahsup edilmek suretiyle eksik ödendiğini, fark kıdem tazminatının ödenmesine, bu mümkün görülmezse yolluk giderinin tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı işveren, davacının 5004 S. Kanundan yararlanmak amacıyla başvuruda bulunmakla kendi isteği ile ayrılma durumunun söz konusu olduğunu, bu sebeple daha önce ödenen ihbar tazminatının mahsubu işleminin doğru olduğunu, davacının harcırah isteme hakkı bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece işverence yapılan ihbar tazminatının mahsubu işleminin doğru olduğu, davacının işten ayrılmasından sonra altı aylık hak düşürücü süre içinde dava açılmadığı için yolluk gideri isteğinde de bulunamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dairemizin yerleşik uygulamasına göre önelsiz fesihlerde ihbar tazminatı ödenmeden önce, önelli fesihler gibi önel süresi içerisinde işçinin emeklilik için başvurması durumunda iş sözleşmesinin işçi tarafından emeklilik sebebiyle feshedilmiş olacağı kabul edilmektedir. Dosyada ki delillere göre, davacıya ödenen ihbar tazminatı, 5004 S. yasadan yararlanması üzerine, %20 fark kıdem tazminatından mahsup edilerek geri alınmıştır. Bu geri alma sebebi ile ödenmiş bir ihbar tazminatından söz edilemeyeceğinden, davacının önel süresi içerisinde emekliliğe ayrılıp ayrılmadığı önem kazanmaktadır. Belirtilen bu olgu karşısında, öncelikle iş sözleşmesinin emeklilik sebebiyle davacı tarafından sona erdirilip erdirilmediği saptanmalıdır.
Öte yandan, mahkemece davanın altı aylık süre içerisinde açılmadığı gerekçesiyle yolluk giderine ait isteğinin reddine karar verilmiş ise de, emeklilik halinde harcırahın ödenmesini altı aylık süreye tabi tutan 6742 S. Kanununun 56 ncı maddesinin a bendindeki Resen veya isteği üzerine emekliye ayrılan memur ve hizmetlilerle ibaresi 31.7.2003 günlü ve 4969 S. Yasanın 1 inci maddesiyle madde metninden çıkarılmıştır. Ayrıca, gerek 2003 yılı Mali Yılı Bütçe Kanununun 51. maddesinde gerek 375 S. Yasa Hükmündeki Kararnamede süreye ait bir hükme yer verilmediğinden yolluk giderine ait davanın altı aylık süre içerisinde açılmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmesi doğru değildir. Yukarda belirtildiği üzere iş sözleşmesinin davacı tarafından emeklilik sebebiyle sona erdiği sonucuna varıldığı takdirde yolluk giderine ait isteği hüküm altına alınmalıdır.
Sonuç: Temyiz edilen kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istem halinde ilgiliye iadesine, 18.5.2005 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Hizmet akdi işverence ihbar ve kıdem tazminatı ödenerek feshedilen davacı, 22.11.2003 gününde yürürlüğe giren 5004 S. kanunun 10/2 maddesinden yararlanmak için davalı kuruma başvurmuş ve işverence daha önce ödenen ihbar tazminatının mahsubu yapılmak suretiyle ödemede bulunulmuştur.
5004 S. 2003 Mali Yılı Bütçe Yasası ile Bağlı Cetvellerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yasanın 10/2 maddesinde 1.10.2003 gününden bu yasanın yayım tarihi arasında işverence haklı sebeple derhal fesih hali hariç olmak üzere, herhangi bir nedenle iş sözleşmeleri feshedilen personel için kendi isteğiyle işten ayrılma şartı aranmaz denilmek suretiyle onuncu maddenin birinci fıkrasıyla bağlantı kurulmaktadır.
Yasanın 10/1. maddesinde konuya ilişkin kuruluşlarda ve 233 S.Yasa Hükmünde Kararnameye tabi kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan personelden kendi isteğiyle ayrılanlara kıdem tazminatının %20 fazlasıyla ödeneceği öngörülmüştür.
Yasa her iki grup işçi için ayrı ayrı düzenleme yapmıştır.
Davacı işçi, işverence haklı bir neden olmadan ihbar ve kıdem tazminatları ödenerek işten çıkarılmıştır.
Davacı, kanunun kendisine verdiği olanaktan faydalanmak için kurumuna başvurmuş ve ihbar tazminatının mahsubu yapılmak suretiyle fark kıdem tazminatı ödenmiştir.
Mahkeme, davacının fark tazminat istemini ret etmiş olup, kararı onayan Daire çoğunluk görüşüne aşağıda ki sebeplerle katılamıyorum. Dairemizin aynı konuda daha önce vermiş olduğu kararlarda, kanunun gerekçesindeki isteğe bağlı ayrılma ilkesi bu fıkrada da devam etmektedir görüşü öne çıkmaktadır.
Ancak davacının hizmet akdi ihbar tazminatı da ödenmek suretiyle fesih edilmiş olup, fesih bozucu yenilik doğuran bir işlem olup karşı tarafa ulaştıktan sonra artık bundan vazgeçilemez. İş akdi feshedilen ve ihbar tazminatı ödenen işçinin başvurusu halinde feshin ortadan kalkacağı ve davacının kendi isteğiyle işten ayrılma durumuna gireceğinin kabulü her türlü hukuki dayanaktan yoksundur.
Ayrıca konunun bu biçimde değerlendirilmesi de mümkün değildir. Çünkü iş akitleri feshedilen işçiler için aynı yasanın ilgili maddesinde belirtilen haktan faydalanan işçilerin 4857 S. İş Yasasının 20 ve 21. maddelerinden faydalanamayacakları belirtilmektedir. Eğer fesih iradesi kabul edildiği biçimde işçiden gelmiş olursa, 4857 S. iş yasasının 20 ve 21. maddelerinden faydalanılamayacağı biçiminde bir düzenlemenin yasada yer almaması gerekirdi. Çünkü bu maddeler işverenin feshiyle ilgili olarak kabul edilmiştir.
Özelleştirme sebebiyle işçi çıkaran işveren kuruluşların yeniden işe dönmeleri önlemeleri amacıyla ilgili maddeler yasalaştırılmıştır. İşveren işe iade taleplerine karşılık işçiye %20 fazla kıdem tazminatı ödemeyi kabullenmiştir. Kanun koyucu işçilerin bu haklarını yani işe iade isteklerini karşılamak amacıyla ilgili düzenlemeyi yapmış ve kuruluşların personel azaltılması politikasının akamete uğramaması için böyle bir önleme başvurmuş olup, bu biçimde işten ayrılan işçiler ile kendi istekleri ile ayrılanları ayrı gruba sokmak mümkün değildir.
Yine dosyadaki bilgi ve belgelerden işyerinden kendi istekleri ile ayrılan işçilerin emekli talebinde bulundukları görülmektedir. Emekli olarak ayrılan işçinin askerlik borçlanmasını saydırmak hakkı bulunduğu durumda ihbar ve kıdem tazminatları ödenerek iş akitleri feshedilen işçiler bu haktan da mahrum kalmaktadırlar. İhbar tazminatı mahsup edildiği takdirde her iki grup işçi arasında ki denge de bozulmuş olacaktır.
Yasa koyucu, işçilere ihbar tazminatı ödendiğini bilerek düzenlemeyi yapmış olup, bu grup işçilerden ödeme sırasında mahsup yapılmasını öngörseydi, 4857 S. kanunun 20 ve 21. maddeleri yerine belirtildiği biçimde bir hüküm getirebilirdi. Kanun koyucu fesih hakkının kullanılıp, karşı tarafa ulaşmasıyla sonuç doğurduğunu ve bu işlemden dönülemeyeceğini bilerek, ödenmiş olan ihbar tazminatının yerine işe iade taleplerini önleyerek denge sağlama amacı gütmüş olup, kanun koyucunun iradesinin başka türlü yorumlanması yasanın amacına aykırıdır.
Ayrıca kanunun 10/2. maddesinde açıkça
iş sözleşmeleri feshedilen personel için kendi isteğiyle işten ayrılma şartı aranmaz
denilmektedir. Bu halde konuyla ilgili daire karalarında yer alan kanunun gerekçesinde ki isteğe bağlı ayrılma ilkesinin bu fıkrada da devam ettiği biçiminde ki düşünceye de katılmak mümkün değildir.
Yukarıda belirtilen sebeplerden dolayı mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesindeyim.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy