(4857 S. K. m. 2, 20, 21) (5393 S. K. m. 67)
Dava ve Karar : Davalı Belediye Başkanlığı işyerinde önceleri temizlik işini ihale ile alan dava dışı olan ve değişen alt işverenler işçisi olarak çalışan ve ihalenin iptali nedeni ile davalı işveren tarafından geçici vize ile kısa süreli olarak çalıştırılan davacının iş sözleşmesinin temizlik işi ihalesinin sonuçlanması nedeni ile feshedilmesi üzerine, davacı işçi feshin geçersizliği ve işe iade isteğinde bulunmuştur.
Mahkemece, savunmaya değer verilerek, davacının davalı Belediyeden temizlik işini ihale ile üstlenen taşeronlar nezdinde çalıştıktan sonra, 30.05.2005 tarihinde yapılan ihalenin Kamu İhale Kurumu'nun 04.07.2005 tarihli kararı ile durdurulması üzerine ihale süreci sonuçlanıncaya kadar en fazla 3 ay süre için geçici işçi vizesi ile davalı işverence işe alındığı, ihale sürecine ilişkin hukuki prosedürün tamamlanması üzerine davacının ve diğer 250 işçinin iş sözleşmelerinin feshedildiği, fesihten sonra özürlü ve hükümlü dışında davalı işverence geçici ve daimi kadrolara işçi alınmadığı, iptal edilen ihale dönemi dışında kalan zamanda taşeron işçisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin işin yeniden taşerona verilmesi sebebi ile feshedilmesinin geçerli nitelikte olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6-7 maddesi uyarınca Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.
13.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 67. maddesine göre, Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahalli idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.
Dosya içeriğine göre, davacı ile birlikte 255 işçinin yıllardır davalı Belediye işyerinde ihale verilen taşeron şirketler değiştiği halde, temizlik ve çöp toplama işinde çalıştıkları uyuşmazlık dışıdır. Davacının çalıştırıldığı ve ihale ile alt işverenlere verilen temizlik ve çöp toplama işinin davalı Belediye'nin asıl işlerinden olduğu ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6-7 maddeleri uyarınca bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği sabittir. O halde davacı ve diğer alt işveren işçileri başlangıçtan beri asıl işveren olan davalı Belediye Başkanlığı'nın işçileridir. Ancak yukarda belirtildiği gibi, 5393 sayılı yasa, davalı Belediye'ye asıl işi olan temizlik ve çöp toplama hizmetini, alt işverene verme olanağı tanımıştır. Davalı Belediye Başkanlığı'nın bu yasa kapsamında temizlik ve çöp toplama hizmetini üçüncü kişilere gördürmesi kural olarak geçerlidir. Ne var ki davacı taraf, davalı ile dava dışı ihale edilen şirket arasındaki temizlik işi ihale sözleşmesinin muvazaalı olduğunu iddia etmekte, bu konuda taraflar arasındaki ihale sözleşmesinin incelenmesi gerektiğini belirtmekte ve bu konuda delil sunmaktadır. Mahkemece bu olgu ve kanıtlar üzerinde durulmamıştır.
Gerçekten de davalı ile dava dışı alt işveren arasında 13.09.2005 tarihli sözleşme incelendiğinde, davalı Belediye Başkanlığı'nın 50 gün süre ile Belediye sınırları içinde yer alan meydan, bulvar, cadde ve sokakların temizlenmesi işinin yaklaşık 256 işçi ile yapılması için taşeron alt işveren ile sözleşme imzaladığı, sözleşmede işçi başına ücretlerin belirleneceği, temizlik ve çöp toplama işinde araç ve gereçlerin davalı Belediye tarafından temin edileceği, davalı Belediye'nin alt taşeron işçilerini gerektiğinde büro hizmetlerinde kullanılabileceği, keza ihale edilen temizlik ve çöp toplama işinde davalı Belediye'nin kendi işçilerini de çalıştırabileceği hükümlerine yer verilmiştir. Diğer taraftan davalı Belediye Başkanlığı, ihalenin iptali üzerine, hukuksal sürecin tamamlanmasına kadar, 3 ay için ihale ile temin edilecek işçi sayısı kadar vizeli işçi çalıştırma izni yanında, aynı işte sürekli çalıştırmak üzere 12 ay üzerinden 75 işçi içinde vize istediği anlaşılmaktadır.
Belirtmek gerekir ki, 5393 sayılı yasa ile Belediyelere hizmet alımı için yetki verilmiş ise de işçi temini için sözleşme yapılamaz. Somut uyuşmazlıkta ise, davalı Belediye'nin temizlik ve çöp toplama hizmetini değil, bu hizmeti yürütebilmek için işçi teminini ihale ettiği anlaşılmaktadır. Zira davalı ile alt işveren arasındaki sözleşmenin, süre, işin niteliği, araç temini, işçiyi başka yerde çalıştırma gibi hükümleri bunu doğrulamaktadır. Sözleşmeye göre, işçiler belediyenin yönetimi altında çalışırken, fesih kararını yine Belediye vermektedir. Alt işveren kendi işçileri üzerinde yönetim hakkı kullanmamaktadır. Ayrıca araç ve gereçler Belediye tarafından temin edilmektedir. Temizlik işini vermek ile temizlik işçisi temini birbirinden tümü ile farklı faaliyetlerdir. Hizmet alımı ve hizmetin yaptırılması ibarelerinin, iş mevzuatının yasakladığı ticari amaçlı işçi teminine olanak tanıdığı şeklinde yorumlanarak, sonuca ulaşılması hukuken mümkün değildir. Bunda kamu yararı da yoktur. Bu yönde yapılan ihale sözleşmeleri geçersizdir.
Belediye işçisi olan davacının iş sözleşmesi geçersiz olan ihale sözleşmesi nedeni ile feshedilmekte, yerine yeni taşeron aracılığı ile aynı hizmet görmekte olan aynı sayıda işçi alınmaktadır. Aynı temizlik işinin yeni işçilerle devam etmesi karşısında, işletme gerekleri ile feshin temel koşulu olan çalışma olgusunun ortadan kalkması ve iş gücü fazlasının bulunması koşullarının gerçekleşmediği, feshin geçersiz olduğu anlaşılmaktadır. İşe iade isteğinin kabulü yerine, yazılı şekilde reddi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1- Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4- Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5- Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6- Davacının yapmış olduğu 400 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7- Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 400 YTL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, kesin olarak 01.05.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy