9. Hukuk Dairesi 2007/36963 E., 2009/2271 K. EŞİT DAVRANMA İLKESİ KIDEM TAZMİNATI TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ
4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 18 ] 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 5 ] 2822 S. TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ, GREV VE LOKAVT KANUNU [ Madde 6 ]
"İçtihat Metni"
Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ikramiye alacağı, yakacak yardımı, giysi, bayram yardımı, kötüniyet tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm, süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Taraflar arasında uyuşmazlık, işyerinde daha önce yürürlükte bulunan 7Î5 hükümlerinin uygulanmaya devam edilmesinin işyeri şartı haline gelip gelmediği, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle, işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm iş-çilejin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tu-tulrjnasını önlemeyi amaç edinmiştir. Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil, tesisine hizmet eder.
Eşitlik ilkesi ise, en temel anlamda Anayasa'nın 10. ve 55. maddelerinde de! ifade edilmiş, 10. maddede "Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyası düşünce, feteefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir" kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise "Ücrette Adalet Sağlanması" şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütü'nün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna rağmen eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiş, ancak "esaslı nedenler olmadıkça" ve "biyolojik veya i§
§in niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça" bu yükümlülüğün bulunmadığı Dairemiz kararlarında vurgulanmıştır (Yargıtay 9. HD. 25.07.2008 gün 2008/27310 E, 2008/22095 K).
4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir.
Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için, aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş Sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.
5. maddenin 2. fıkrasında ise, tam süreli-kısmi süreli işçi ile belirli süreli-belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüştür.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesinin 3. fıkrasında, cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcunun varlığı özel olarak vurgulanmıştır. İşverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle farklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesinin 4. ve 5. fıkralarında ise, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yasağından söz edilmektedir. Maddede sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, prim vb. ödemeleri de kapsadığı açıktır.
Bundan başka 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. ve 18/111. maddede sayılan hallerin sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine, siyasi sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık korunmamalıdır.
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı, yine 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre, işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkanı bulunmaktadır.
Öte yandan, İş Kanunu'nun 5. maddesi, Borçlar Kanunu'nun 20. maddesi uyarınca emredici nitelikte bulunduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme hükümleri geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu, eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.
Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
Somut olayda; davacı vekilince verilen dava dilekçesi ile, müvekkilinin 28.05.1990-30.09.2004 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde depo memuru olaıiak çalıştığını, hizmet akdinin ekonomik nedenler gerekçe gösterilerek feshedildiğini, ücretten %25 indirim yapılmak istendiğini, kabul etmeyenlerin hizrinet akitlerinin feshedildiğini, davalıya 19.10.2004 ve 20.10.2004 tarihlerinde gönderilen ihtarlarla eksik ödemelerin bildirildiğini, ancak sonuç alınamadığını, son ücretinin net 726,00 TL olduğunu, davacıya yılda 3 kez bir maaş tutarında ikramiye verilmekte iken bu uygulamanın kaldırıldığını, fazla mesai ücrjetlerinin ödenmediğini, kullandırılmayan yıllık izinlerinin de karşılanmadığını, işyerinde uygulanan TIS gereğince 750 kg odun, 2 ton kömür yardımı, giyecek, gıda yardımı yapıldığı halde, bu haklarının da ödenmediğini, kıdem tazminatının sözleşme hükümlerine ve 1995 yılından beri süregelen uygulamaya aykırı olarak 30 günlük ücrete göre hesaplanarak ödendiğini, işverenin %!Z5Tık indirim kararını sonradan kaldırmasına karşın fesih işleminin geri alınmadığını, bu nedenle işverenin kötüniyetli olduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla; kıdem tazminatı farkı, fazla mesai ücreti, ikfamiye alacağı, yakacak yardımı, giysi yardımı, bayram yardımı, kötüniyet tazminatı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, müvekkili firmanın kömür ithalat ve satışı amacıyla kurulduğunu, 2000 yılından itibaren asfalt işlerini de yaptığını, 2002 yılına k^
^dar kömür işinde tekel iken, bu tarihte Ankara Valiliği Mahalli Çevre Kurulu kararıyla bu yetkinin tekel olmaktan çıkarıldığını, bu konuyla ilgili başka fihnaların da kurulmasıyla iş kapasitesinde önemli azalma olduğunu, davacının k|
|dem ve ihbar tazminatı ödenmesi koşulu ile hizmet akdini kendisinin feshettiğini, bir an için istifanın işveren rızası ile olduğu varsayılsa bile kıdem tazminatının 45 gün üzerinden hesaplanamayacağını, davacının ibraname yerdiğini, TİS'nin 30.06.1996 tarihinden sonra yenilenmediğini, davacının $
$0.01.1996 tarihli üyelikten çekilme bildirimi ile sendikadan istifa ettiğini, bu tjarihten sonra TİS'den yararlanma imkanının bulunmadığını, Ortaklar Kuru-lu'nun aldığı karar çerçevesinde 01.01.2002 tarihinden itibaren tüm personel ücretlerinin net olarak değiştirildiğini, brüt maaş uygulanmasının kaldırıldığını, lj>
>ayram, yakacak yardımı, ikramiye ve sosyal yardım ödemelerinin maaş içine dahil edildiğini, böylece ikramiye ve sair sosyal yardım taleplerinin yersiz Olduğunu, davacının fazla mesai, bayram ve hafta tatillerinde yaptığı çalış maların karşılığının ödendiğini, keza bu alacakların karşılığının çıplak ücretten yapılması gerektiğini, davacının kötüniyet tazminatı isteyemeyeceğini belirterek haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Yerel mahkemece yapılan yargılama sonunda; davacının davalı işyerinde 28.05.1990-30.09.2004 tarihleri arasında toplam 14 yıl, 4 ay, 3 gün çalıştığı, işverenin ekonomik nedenlerle bir kısım işçilerin hizmet akdini feshettiği, davacı ve davalının da akdin feshi hususunda fikir birliği içinde olduğu, davalının da fesihle birlikte hesapladığı kıdem ve ihbar tazminatlarını davacıya ödediği, böylece davacının kıdem tazminatını hak ettiğinin taraflarca kabul edildiği, davacının işe iade talep hakkı bulunmakla birlikte bu yola başvurmadığı, iş güvencesi kapsamında bulunmakla kötüniyet tazminatı talep şartlarının olmadığı, ibraname ibraz edilmiş olmakla birlikte miktarı belirli olan kalemler için içerdiği miktar kadar geçerli olduğu ve yerleşik içtihatların da bu yönde olduğu, davacının sendikadan ayrılması ve son dönemlerle ilgili TÎS'leri bulunmamakla birlikte davacı ile aynı dönemlerde çıkartılan işçilere 45 günlük ücret üzerinden kıdem tazminatı ödendiği, bunun işyeri şartı haline geldiği ve davacının kıdem tazminatının da aynı şekilde hesaplanması gerektiği, 2002 yılı başından itibaren ikramiye dahil bütün sosyal yardımların çıplak ücrete dahil edildiği, böylece davacının ayrıca ikramiye ve diğer sosyal yardımlar dolayısıyla talep hakkı bulunmadığı, davacının fazla mesai alacağının da bulunmadığı ve fazla çalışma yapıldığında puantajlara işlenip karşılıklarının ödendiğinin belirlenmesi nedeniyle bakiye kıdem tazminatı yönünden davanın kabulüne, diğer talepler yönünden ise reddine karar verilmiş ve hüküm davalı tarafça temyiz edilmiştir.
2822 sayılı TSGLK'nın 6. maddesinin son fıkrasına göre, sona eren toplu iş sözleşmesinin hizmet akdine ilişkin hükümleri yenisi yürürlüğe girinceye kadar hizmet akdi hükmü olarak devam eder. Bu hükmün uygulanabilmesi için toplu iş sözleşmesinin sona erdiği tarihte işçinin Kanun'un 9. maddesi uyarınca toplu sözleşmeden yararlanıyor olması gerekir. Oysa davacının bu tarihten önce sendika üyeliğinden ayrıldığı ve artık yararlanma kapsamı dışına çıktığı anlaşılmaktadır. Emsal dosyalarda aynı yönde verilen kararlar Dairemizce "... TÎS'nin sona erdiği 30.06.1996 tarihinde davacı işçi sendika üyesi olmadığı gibi TİS'den de yararlanmamaktadır. Bu nedenle TÎS'nin davacı yönünden hizmet akdi olarak devam ettiğinin kabulü mümkün değildir..." gerekçesiyle bozulmuş olup, bu husus yerel mahkemenin de kabulündedir. Yerel mahkeme, davacının işteh ayrıldığı tarihlere yakın dönemde ayrılan işçilere davalı işverence 45 gün üzerinden kıdem tazminatı ödenmiş olmasının, eski TİS'nin bu yöndeki hük-mühün işyeri şartı haline geleceği görüşüyle fark kıdem tazminatı taleplerinin kabulüne karar vermiş olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda; 26.04.2004 tarihinde işten çıkarılan Durmuş, 27.04.2004 tarihinde işten çıkarılan Hüseyin, 03.105.2004 tarihinde işten çıkarılan Cevahir, 31.05.2004 tarihinde işten çıka-rılan Ramazan isimli işçilere 45 gün üzerinden kıdem tazminatı ödenmiş olduğunun saptandığı anlaşılmaktadır. Yargılama sırasında tanık olarak dinlenilen Cevahir ile Ramazan bu saptamayı doğrulamışlar ise de, bu işçilerin TİS'nin sona erdiği 30.06.1996 tarihinden önce sendika üyeliğinden istifa edip etmedikleri anlaşılamamaktadır. Adı geçen işçilerin gerçekten emsal olup olmadıkları açıklığa kavuşturulmamıştır. İşverence davacı gibi TİS'nin sona erme tarihinden önce sendika üyeliğinden istifa etmeleri nedeniyle TİS hükümlerinden faydalanma imkanı kalmayan bir kısım işçiye, iş sözleşmesinin sona ermesi anında 45 gün üzerinden kıdem tazminatı ödenmiş olduğunun belirlenmesi halinde, eşit işlem borcu nedeniyle davacının da aynı şekilde 45 gün üierinden kıdem tazminatı alması gerekecektir. Kendilerine 45 gün üzerinden kıdem tazminatı ödenen işçilerin sendika üyeliğinden istifa etmediklerinin belirlenmesi halinde ise; davacı için 30 gün üzerinden kıdem tazminatı hesaplanması yönündeki işveren eyleminin doğru olduğunun kabulü gerekecektir. Mahkemece belirtilen hususlar araştırılarak, elde edilecek verilere göre sbnuca gidilmesi gerekirken, eksik araştırma ve buna bağlı yanılgılı değerlendirme sonucu hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine İ2.02.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy