(4857 S. K. m. 1, 2, 8, 11, 18, 19, 20) (818 S. K. m. 338)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1985 yılından 31.12.2003 yılına kadar iş sözleşmesi yapılarak çalıştırılan ve bu tarihte ihbar ve kıdem tazminatı ödenerek, bu kez avukatlık sözleşmesi adı altında her yıl yenilenen sözleşme ile çalıştırılan davacı, iş sözleşmesi ile çalıştırıldığını, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili görev ve yetki itirazında bulunarak, vekalet ilişkisi nedeni ile Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olması gerektiğini, arada iş ilişkisi olmadığını, bir an için kabul edilse bile, davacı ile yapılan sözleşmenin belirli süreli olduğunu, davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacı ile 31.12.2003 tarihine yapılan sözleşmelerin iş sözleşmesi olduğu, bu tarihte iş sözleşmesinin ihbar ve kıdem tazminatının ödenerek feshedildiği, daha sonra karhan hukuk bürosu ile birer yıllık avukatlık sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmenin davacı ile değil, hukuk bürosu ile yapıldığı, hukuk bürosuna serbest makbuz kesilerek avukatlık hizmeti karşılığı meblağlar ödendiği, 01.01.2004 tarihinden sonra davacının SSK primlerinin başka bir şahıs tarafından yatırıldığı, taraflar arasında İş Kanunu hükümleri değil, Borçlar Kanunu hükümleri uygulanması gerektiği, işe iade davasının yasal şartlarının oluşmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 1 ve 2. maddeleri uyarınca, bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan gerçek kişiye işçi denilmektedir. İşçi emeğini işveren veya işverenin müşterilerine, onun talimatları doğrultusunda sunan ve karşılığında ücret alan kişi olarak da tanımlanmaktadır. İş sözleşmesinin tarafları işçi ve işverendir. İş sözleşmesinin en önemli unsurları ise, ücret, emek ve bağımlılıktır. Bugün öğreti ve uygulamada iş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayırt edici en önemli kıstas bağımlılık ilişkisidir. Bir başka anlatımla işçi, işverenin gözetimi altında çalışması nedeniyle edim sonucundan sorumlu olmamaktadır. Kişisel bağımlılığın bulunup bulunmadığını belirlemek için bazı yardımcı kıstaslardan yararlanılabilir. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından is sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, yani girişimci özelliğinin bulunmaması, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın belirlenmesinde göz önüne alınacak yardımcı olgular olarak değerlendirilmelidir.
Somut olayda, davacı işçi 1985 yılından 31.12.2003 tarihine kadar avukatlık hizmeti vermek üzere iş sözleşmesi ile çalışmış ve bu tarihte kıdem ve ihbar tazminatı ödenmiştir. Bu tarihten sonra ise her yıl yenilenen sözleşmelerle, avukatlık sözleşmesi adı ile sözleşme imzalanmış ve bu sözleşmelerde, avukatın kendisine bağlı avukatlarla hukuki yardım yanında, tevdii edilen ihtilaf ve davalara ilişkin dosya ve işlemleri takip ve sonuçlandıracağı, dava ve işlemlerin takibi iş sahibinin görüşü de alınarak tamamen hukuk bürosunun inisiyatif ve takdiri çerçevesinde yürütüleceği, sadece işin sonucundan dolayı sorumlu olacağı, yapılacak işler karşılığı serbest makbuz karşılığı aylık belirlenen ücret ödeneceği, İş Kanunu hükümleri değil, Borçlar Kanununun vekalet hükümlerinin uygulanacağı kurallarına yer verilmiştir. Ancak davacının daha önce olduğu gibi, 2003 yılında da sözleşmedeki avukatlık hizmeti dışında, davacı işveren adına işlem yapan Ünite Disiplin Kurulu ve Kiracılar Komisyonunda görevlerine devam ettiği anlaşılmaktadır. Davacının kurul ve komisyondaki görevinin vekalet sözleşmesi kapsamında değerlendirme olanağı bulunmamaktadır. Davacının bu kurul ve komisyonlardaki görevi işverenin talimatı ile işverene ait işyerinde gerçekleşmektedir. Ayrıca davacıya avukatlık hizmeti nedeni ile aylık ücret ödenmeye devam edilmiştir. 2003 yılından sonra, taraflar arasındaki sözleşmede, taraflar arasında İş Kanunu hükümleri değil, Borçlar Kanununun vekâlet hükümlerinin uygulanacağı şeklindeki hükmün sonuca etkisi yoktur. Davalı ile davacı arasındaki iş ilişkisi 2003 yılından sonra da devam etmiştir. Davacı ile davalı arasındaki iş görme ilişkisindeki baskın sözleşme, iş sözleşmesidir ve İş Kanunu hükümleri uygulanmalıdır. Yazılı şekilde aksi gerekçe ile sonuca gidilmesi hatalıdır.
Diğer taraftan kabule göre, taraflar arasında Borçlar Hukuk hükümleri uygulanacağı belirtilmesine rağmen, genel hukuk mahkemesinin görevi nedeni ile görevsizlik kararı verilmesi yerine esastan karar verilmesi de isabetlidir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin iş sözleşmesi olduğu ve davacının İş Kanunu kapsamında kaldığı anlaşılmaktadır. Ancak iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmek için, davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışması gerekir. Somut uyuşmazlıkta, davalı aradaki ilişkinin niteliği yanında, sözleşmenin belirli süreli olduğunu savunmuştur.
4857 sayılı İş Kanununun 11. maddesinde, İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir.
Belirli süreli iş sözleşmesinden bahsedilebilmesi için, sözleşmenin süreye bağlanmış olması ve belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması için objektif nedenlerin bulunması gerekir. Objektif neden olsa bile, sözleşmenin akdedildiği tarihte, iş ilişkisinin sona ereceği tarih belli değil veya belirlenebilir de değil ise, belirsiz süreli iş sözleşmesi söz konusu olur. İş sözleşmesi taraflarca açık olarak belirli bir süreye bağlanmasa bile, işin amacından belirli süreli olduğu anlaşılıyorsa, sözleşmenin örtülü olarak süreye bağlanması söz konusu olur. (BK mad. 338/I)
Belirli iş sözleşmesinin varlığının kabulü için hangi durumların objektif neden olarak kabul edilebileceği İş Kanununun 11inci maddesinde örnek kabilinden sayılmıştır: İşin niteliği gereği belirli bir süre devam etmesi, belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması. Kanunda gösterilen bu nedenler tahdidi olarak değil; örnek kabilinden verilmiş; benzer hallerde belirli iş sözleşmesi kurulması imkanı açık tutulmuştur. Zira, söz konusu hükümde açık olarak ..gibi objektif koşullara bağlı olarak ifadesine yer verilmiştir.
İş Kanununun 11nci maddesinin 2 ve 3üncü fıkralarında zincirleme yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin esaslı bir nedene dayanması halinde belirli süreli olma özelliğini koruyacağı; aksi takdirde belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılacağı düzenlenmiştir. Belirli süreli iş akdinin yapılmasının objektif nedeni varsa ve bu neden devam ediyorsa veya yeni bir neden ortaya çıkmışsa belirli süreli iş sözleşmeleri yenilenebilir şeklinde değerlendirilmelidir. Zincirleme iş sözleşmelerini belirli süreli niteliğini koruyabilmeleri için her birinde aranan objektif nedenlerin aynı olması da şart değildir.
Taraflar arasında, İş Kanununun 11nci maddesinin 1 ve 2nci fıkraları anlamında esaslı neden olmadan akdedilen belirli süreli sözleşme, belirsiz süreli sayılacağından, işveren, sürenin sona ermesiyle sözleşmenin sona erdiğini bildirdiğinde, işçi, sözleşmenin belirsiz süreliye dönüştüğünü, işverenin bildirim şartına uymadan iş sözleşmesini feshettiği gibi geçerli bir sebep gösterilmeden feshedildiğini ileri sürerek bir aylık hak düşürücü süre içerisinde dava açabilecektir. Bir aylık hak düşürücü sürenin başlangıcı işverenin belirli süreli sözleşmeli gibi kabul ederek sürenin geçmesiyle sözleşmenin sona erdiğini bildirdiği, belirsiz süreli sözleşmeye dönüştüğü için işverence bildirim süresine uyulmadan yapılan bir fesih anlamı kazanan bildirimin yapıldığı tarihtir.
Dosya içeriğine göre, davacının 1985 yılından 2003 yılına kadar çalıştığı, bu tarihte kıdem ve ihbar tazminatının ödendiği, daha sonra da aynı hizmet için birer yıllık yenilenen avukatlık sözleşmesi imzalandığı, bu hizmetin devamlılık arzettiği, yenilenmesi için esaslı nedenler bulunmadığı, davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı ve iş güvencesi hükümlerinden yararlanması gerektiği anlaşılmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 19uncu maddesinde öngörülen yazılı şekil şartına uymamak feshi geçersiz kılar. Yazılı fesih bildiriminde, fesih açık ve kesin sebebinin gösterilmemesi, İş Kanununun 20nci maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur.
Davalı işveren fesih bildiriminde, açık ve kesin bir neden belirtmemiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 19. maddesi uyarınca feshin geçerli nedene dayanmamaktadır. Davanın kabulü gerekmiştir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
Sonuç: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 450-YTL ücreti vekâletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, kesin olarak, 23.06.2008 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy