MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA :Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, izin , fazla çalışma, hafta tatili,
bayram ve genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçi ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinde bulunmuş, Davalı işveren iş sözleşmesinin tazminata hak kazanmayacak şekilde sona erdiğini savunmuştur.
Mahkemece davacının işyerinde iki dönem halinde çalıştığı, iş sözleşmesinin ilk dönemin sonunda haklı olarak işverence feshedildiği, ikinci dönem çalışmalarının ise mevsim başlangıcında işe çağrılmasına rağmen işyerine gelmediği gerekçesiyle isteklerin reddine karar verilmiştir.
Hükmü davacı temyiz etmiştir.
Davacı işçinin, kiremit fabrikası olan davalıya ait işyerinde her yıl ağırlıklı olarak Nisan- Kasım ayları arasında çalıştığı anlaşılmaktadır. İşyerinde ve aynı yerde kurulu diğer kiremit fabrikası işyerlerinde çalışan bir kısım işçilerin 20.7.2004 tarihinde toplanarak miting düzenledikleri dosya içindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Davacı işçinin de bu eyleme katıldığı Bölge Çalışma Müdürlüğü iş müfettişliği tarafından düzenlenen tutanakta belirtilmiştir. Davacı işçi ile birlikte aynı eylem sebebiyle iş sözleşmesi feshedilen Ahmet Yetim ve Kenan Er isimli işçiler süresi içinde işe iade davası açmışlar ve yasa ve sözleşmeden doğan haklarını talep için işçilerin yapmış oldukları ortak eylemin haklı ya da geçerli nedeni oluşturmadığı sonucuna varılmış ve davalının temyizi üzerine Dairemizce her iki karar da onanmıştır. Böylece 22.7.2004 tarihinde işverence yapılan feshin haklı yada geçerli nedeninin bulunmadığı ortaya çıkmıştır.
Öte yandan bu davada hafta tatili ücreti isteğinde de bulunulmuş ve işyerinde çalışılan tüm süreler bakımından anılan isteğin kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 34. maddesinde öngörülen çalışmaktan kaçınma hakkı kapsamında değerlendirilmelidir. Anılan Yasanın ilgili maddesinde, “ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine
getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez” şeklinde kurala yer verilmiştir. Bir kısım işçilerin işe iade davası açtığı dönemde davacı işçinin işverence işe başlatılması da geçerli nedenin olmadığını ortaya koymaktadır. Böyle olunca 22.7.2004 tarihli yazı ile yapılan fesih sebebiyle davacı işçinin ihbar ve kıdem tazminatına hak kazandığı kabul edilmelidir.
Davacının ikinci dönem çalışması Ağustos 2004 tarihinde başlamış ve aynı yıl Kasım ayı sonu itibarıyla çalışma mevsiminin sona ermesi sebebiyle iş sözleşmesi askıya alınmıştır. 2005 yılı içinde yeni çalışma mevsiminde davacının işyerine gittiği ve bu defa 2 ay deneme süresi içeren, işverene nakil hakkı tanıyan bir sözleşme imzalatılmak istendiği dosya içindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Davacının çalışma koşullarında esaslı değişiklik içeren söz konusu sözleşmeyi imzalamaması üzerine işe alınmadığı anlaşılmakla, ikinci dönem çalışmasının da işverence sona erdirildiği kabul edilmelidir. Bu durumda davacı işçinin her iki dönemle ilgili tazminat isteklerinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. Bu konuda diğer işçilerle ilgili verilen yerel mahkeme kararları dairemizce bozulmuştur. (6.5.2008 gün 2008/10289 E-2008/11568 K). Dosya içinde bulunan bilirkişi raporu bu yönlerden bir değerlendirmeye tabi tutularak ihbar ve kıdem tazminatı isteklerle ilgili olarak karar verilmelidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.1.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.