MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA :Davacı, ihbar ve kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret, fazla mesai,
hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil gündeliklerinin ödetilmesine karar verilmesini
istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Kıdem tazminatına esas alınması gereken süre konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı vekili müvekkilinin davalı işyerinde 15.12.1990 tarihinde formen olarak işe başladığını, ancak rahatsızlığı nedeniyle sigortasının 01.12.1991 tarihinde başlatıldığını, sigortalarının eksik yatırılması ve ücretlerini alamadığı için 30.08.1994 tarihinde haklı olarak iş akdini feshettiğini, 08.02.1998 tarihinde yeniden işe başlayarak, 16.06.2002 tarihine kadar çalıştığını, Adapazarı deprem konutları şantiyesinin kapanması nedeniyle 16.06.2002 tekrar çağrılmak üzere 1 ay ücretsiz izin verildiğini, ancak çağrılmadığını, alacaklarının da ödenmediğini, 08.02.1998 - 01.06.2001 tarihleri arasındaki ücretlerinin ödenmediğini, şirket yetkilisi ve amcası olan Halit Dilaver ile, ücret karşılığında daire tapusu verileceğine dair sözlü olarak anlaşma yaptığını, ancak tapunun verilmediği gibi ücretlerinin de ödenmediğini, en son net 540 YTL. ücret aldığını, haftanın 7 günü 07.00 -19.00 saatleri arasında çalıştığını, işçilerin gözetim ve yönetim işini yaptığını, bu nedenle şantiyede yatıp kalktığını, gelen malzemelerin teslimi ve dökülen betonun başında bekleme gibi işler nedeniyle 01.00'e kadar çalıştığını, hafta tatili ve yıllık izin ücretlerinin de ödenmediğini, dini bayramların birinci günü hariç diğer günlerde çalıştığını belirterek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil, yıllık izin ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili davacının müvekkili şirketin önceki sahibinin yeğeni olduğunu, 1991 yılında getir-götür işlerinde ve muhtelif şantiyelerde mevsimlik işçi olarak çalıştığını, 1994 yılında kendi isteği ile işten ayrıldığını, 1998 yılında yeniden işe başladığını, Halit Dilaver'in
2001 yılında vefatı ve davacıya ihtiyaç duyulmadığından, bir daha işe çağrılmadığını, asgari ücret üzerinden çalıştığını, tüm haklarının kendisine ödendiğini, davacının şirkete 2.700 YTL. borcu olduğunu, kabul anlamında olmamak kaydıyla takas talebinde bulunduklarını, fazla çalışmasının bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece “SSK kayıtlarından davacının davalı işyerinde 1991/III. dönem 01.12.1991 tarihinden 20.09.1994 tarihine kadar çalıştığı, bu dönemde 1 yıl 6 ay 27 gün hizmetinin bulunduğu, ikinci kez 15.03.1998 tarihinde aynı işyerinde çalışmaya başlayarak, 29.01.2002 tarihine kadar çalışmasını sürdürerek, bu dönemde 2 yıl 11 ay 24 gün hizmetinin bulunduğu anlaşılmıştır.
Davacı 01.12.1991-20.09.1994 tarihleri arasındaki çalışmasını, ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle kendisi feshetmiştir. 15.03.1998-29.01.2002 tarihleri arasındaki çalışmalarında ise, davacıya ücretsiz izin verilmiş olup, yeniden işe başlamak üzere görevine çağrılmamıştır. Her iki dönemde de, gerek ücretlerin ödenmemesi nedeniyle davacı tarafından yapılan ve ücretlerinin ödendiğine dair davalı tarafçada ispat edilemeyen birinci dönem, gerekse izne gönderilen fakat çağrılmayan dönemde davacı yapılan fesihte davacı işçi haklı olup, 1475 sayılı yasa gereğince kıdem tazminatına hak kazanmıştır. Birinci dönem çalışmalarında iş akti davacı tarafından haklı feshedildiği için ihbar tazminatının reddi gerekmiş olup, 15.03.1998-29.01.2002 tarihleri arasındaki ikinci dönem çalışmaları için fesihte ihbar önellerine uyulmadığından ihbar tazminatına hak kazanmıştır.
Ücret bordroları ve ödeme belgeleri doğrultusunda davacının ücretleri hesap edilmiştir.15.03.1998 tarihinden Ağustos ayı 2000 yılına kadar olan ücret bordroları davacı tarafından imzalanmış olup, bu aya kadar olan ücretleri davacı tarafından alınmıştır. Bu tarihler dışındaki ücretlerin ödendiği davalı işverenlikçe ispat edilemediğinden, davacının ücret alacakları hüküm altına alınmıştır. Davacının 1998-2000 yılları arasında uzun süre ücret almadan çalışmasının hayatın olağan akaışına aykırı olması nedeniyle davacıya bu konuda resen yemin teklifinde bulunulmuş, davacıda yemin etmiştir.
Davacının kıdemine göre hak kazandığı yıllık izinlerini kullandığı veya ücretlerinin ödendiği davalı işveren tarafından usulüne uygun olarak ispat edilmediğinden, davacının hak kazandığı anlaşılmıştır.
Davacının 1991-1994 yılları arasında ve 2000 yılından sonraki çalışmaları için fazla çalışmasının bulunmadığı, 15.03.1998-20.12.2000 tarihleri arasında 07.00-21.00,22.00 saatleri arasında çalışarak fazla mesai yaptığı, hafta tatillerinde ve milli bayramlarda çalıştığı, dini bayramların ise birinci günü hariç, diğer günlerde çalıştığı ancada bu çalışmalarına karşılık ücretlerinin ödendiği davalı tarafından ispat edilemdiğinden bu alacaklarında hüküm altına alınması gerekmiştir.” gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.
Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120. maddesi hükmüne göre yürürlükte bırakılan 1475 sayılı yasanın 14. maddesinde kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.
Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma yönünde yasal koşul, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre toplu ya da bireysel iş sözleşmeleri en az bir yıl çalışma koşulu işçi lehine azaltılabilecektir.
İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih en az bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarih, tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gereken süreyi başlatacaktır. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçen süreler de kıdem tazminatına esas alınacak süre yönünden değerlendirilemeyecektir. Buna karşın deneme süresi, kıdem süresine eklenir.
İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.
İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresinde değerlendirilmesi yerinde olur. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini 6 hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.
İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.
2822 sayılı yasanın 42. maddesinin 5. fıkrası uyarınca grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınmaz.
İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmiş olmalıdır. Kural olarak aynı guruba ya da holdinge bağlı farklı tüzel kişiliği haiz şirketlerde geçen hizmetlerin birleştirilmesi mümkün olmaz. Ancak çalışma hayatında işçinin sigorta kayıtlarında yer alan işverenin dışında başka işverenlere hizmet verdiği, yine işçinin bilgisi dışında birbiri ile bağlantısı olan işverenler tarafından sürekli giriş çıkışlarının yapıldığı sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. Bu gibi durumlar için Dairemizin önceki içtihatlarında “şirketler arasında organik bağ” dan söz edilerek kıdem tazminatına hak kazanma, hesap tarzı yönlerinden aralarında bağlantı bulunan bu işverenlerin birlikte sorumluluğuna gitmekteydi (Yargıtay 9.HD. 26.3.1999 gün 1999/18733 E, 1999/6672 K.). Ancak daha sonraki kararlarda organik bağdan söz edilerek sonuca gidilemeyeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 28.11.2005 gün 2005/34442 E, 2005/37457 K.). Dairemizin bu yöndeki kararları son yıllarda istikrar kazanmış ve farklı işverenler nezdinde geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabı noktasında birleştirilebilmesi için işyeri devri, hizmet akti devri, asıl işveren alt işveren ilişkisi ve birlikte istihdam olgularının bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği çok sayıda kararda vurgulanmıştır (Yargıtay 9. HD. 22.10.2007 gün 2007/ 5762 E, 2007/ 30979 K.). Ancak, bu yöndeki yaklaşım işçilerin yasal haklarını karşılamada özellikle davaların uzaması göz önünde bulundurulduğunda yetersiz kalmıştır. Bu nedenle Dairemiz önceki içtihatlarına dönmüştür. Bu yolla kıdem tazminatının hesabında organik bağ çerçevesinde sonuca ulaşma hedeflenmiştir.
İşçinin alt işverende geçen hizmet süresinin, -işyeri devri ayrık olmak üzere- asıl işveren ait işyerinde geçmiş olarak değerlendirilmesinin de mümkün değildir.
1475 sayılı yasanın 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir koşuldur. İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem 10 yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.
İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Kıdem tazminatına hak kazanmadığı halde avans adı altında ödemeyi alan ve bu şekilde yararlanan işçi de sonucuna katlanmalıdır. Dairemizin Kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 2008/ 18826 E, 2008/ 14859 K).
Yargıtay uygulaması, kamu kurum ve kuruluşlarından emeklilik sebebiyle ayrılan işçi yönünden borçlanılan askerlik süresinin de kıdeme esas süreye ekleneceği şeklindedir. İşçinin ölümü halinde de mirasçıların talep edebileceği kıdem tazminatı hesabında borçlanılan askerlik süresinin dikkate alınması gerekir (Yargıtay HGK. 9.4.2004 gün 2004/ 9-339 E, 2004/357 K.).
Somut olayda yukarıdaki ilkeler ve 4857 Sayılı Kanunun Geçici 6. maddesi delaletiyle 1475 Sayılı İş Kanunun 14/2 bendi gereğince davacının kıdem tazminatının toplam çalıştığı süre ve son ücreti üzerinden hesaplanması gerekirken, yazılı gerekçe ile iki ayrı dönem şeklinde hesaplanıp, toplanarak karar verilmesi doğru değildir.
3 - Taraflar arasında bir diğer uyuşmazlıkda, davacı işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada ilişkinin sona erme şeklinin ve haklı olup olmadığının önemi bulunmamaktadır.
İşçinin işe iade davası açması durumunda, izin ücretinin talep edilip edilemeyeceği davanın sonucuna göre belirlenmelidir. Gerçekten işçinin dava sonucu işe başlatılması durumunda, önceki fesih ortadan kalkmış olmakla ve iş ilişkisi devam ettiğinde 4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesi uyarınca izin ücreti istenemez. İşçinin işe başvurusuna rağmen yasal bir aylık işe başlatma süresi içinde işe alınmaması halinde ise işe başlatmama anı fesih tarihi olarak kabul edildiğinden, izin alacağı bu tarihte muaccel olur.
Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.
Aktin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da, iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.
4857 sayılı İş Kanununun 54. maddesinde, yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları sürelerin birleştirilerek göz önüne alınacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda işçinin daha önce aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerinde geçen hizmetlerinin yıllık izne hak kazanma ve izin süreleri hesabı yönlerinden dikkate alınması gerekir. Kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmetlerin de aynı gerekçeyle izin hesabı yönünden birleştirilmesi gerekir. Bununla birlikte, işçiye önceki feshe bağlı olarak kullanmadığı izin ücretleri tam olarak ödenmişse, bu dönemin sonraki çalışma sürelerine eklenerek izin hesabı mümkün olmaz. Ancak, önceki çalışma döneminde izin kullandırılmak veya fesihte karşılığı ödenmek suretiyle tasfiye edilmeyen çalışma süreleri de aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerindeki çalışmalara eklenir. İşçinin aralıklı olarak aynı işverene ait işyerinde çalışması halinde önceki dönemin kıdem tazminatı ödenerek feshedilmiş olması, izin yönünden sürelerin birleştirilmesine engel oluşturmaz. Yine, önceki çalışılan sürede bir yılı doldurmadığı için izne hak kazanılmayan arta kalan süreler de, işçinin aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerindeki sonraki çalışmalarına eklenerek yıllık izin hakkı belirlenir. Yıllık izin, özde bir dinlenme hakkı olup, aralıklı çalışmalarda önceki dönem zamanaşımına uğramaz.
İş sözleşmesinin işverence feshedilmesi halinde 17. maddede belirtilen yasal ya da arttırılmış bildirim önelleri ile 27. madde uyarınca işçiye verilmesi gereken iş arama izinleri, yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe girmez. Kanundaki bu düzenleme karşısında işçi tarafından ihbar önelli fesih halinde bildirim öneli ile yıllık izin süresinin iç içe girebileceği kabul edilmelidir.
Kanunda, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti için kesin bir ödeme günü belirlenmiş değildir. Sözleşmenin feshi anı, yıllık ücretli izin hakkının ücrete dönüşmesi, bir başka anlatımla izin ücretine hak kazanma zamanı olarak Kanunda belirtilmiştir. İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte izin ücreti muaccel olur, ancak faiz başlangıcı bakımından işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir.
Dairemizce, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti, geniş anlamda ücret içinde değerlendirilmemiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 34. maddesinde sözü edilen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilemeyeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2007/ 30158 E, 2008/ 28418 K.). O halde, izin ücreti için uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.
Sözleşmenin feshi üzerine ödenmesi gereken izin ücretinden taktiri indirim yapılması doğru değildir.
İşe iade davası sonunda işçinin işe başlatılmadığı tarihte iş sözleşmesi feshedilmiş sayıldığından izin ücreti hesabında işçinin işe başlatılmadığı tarihte olması gereken ücret dikkate alınmalıdır.
İşverenin işçiyi işe başlatması durumunda, iş ilişkisi kesintisiz devam ettiğinden, kullandırılmayan izin ücretine de hak kazanılması söz konusu olmaz. Daha önce işçiye kullandırılmayan izinler karşılığı olarak ödenmiş olan izin ücretleri de işverence geri
istenebilir. 4857 sayılı İş Kanununun 53. maddesinde işçinin yıllık ücretli izin hakkından vazgeçemeyeceği kurala bağlandığına göre, işçinin daha önce ödenen izin ücretinin işe iade sonunda işçinin işe başlaması halinde işçinin kullanmadığı izin hakkına sayılması da doğru olmaz.
Yıllık izin hakkı anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. İşçinin iş sözleşmesinin devamı süresinde kullanmadığı yıllık izinlere ait ücreti istemesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında izin hakkının bulunduğunun tespitini istemesinde hukuki menfaati vardır.
Somut olayda davacının yıllık izin ücreti alacağı, 4857 Sayılı İş Kanunun 54. maddesi gereğince, davalı işyerinde toplam çalıştığı süre ve son ücreti üzerinden hesaplanması gerekir. Bilirkişinin yine iki ayrı dönem halinde, her bir dönemin sonlandırılma tarihindeki ücrete göre hesaplama yaparak, toplaması neticesinde tespit ettiği miktarın hüküm altına alınması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.03.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.