(2709 S. K. m. 141) (4857 S. K. m. 2, 20) (1086 S. K. m. 388)
Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davanın kabulüne karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
Davacı vekili, davacının davalı İstanbul Turizm ve Otelcilik AŞ asıl işveren, Pelin ATABEK in ise taşeronu gözüktüğü The Marmara Otelinde kesintisiz olarak aşçı olarak çalıştığını, 4857 sayılı yasanın 2/6-7 fıkralarına aykırı olarak asıl işin İstanbul Turizm ve Otelcilik A.Ş. tarafından Pelin ATABEK adlı işverene gördürüldüğünü, davalı şirketin gerçekte bütün otel çalışanlarını işe almaya, işten çıkarmaya, emir ve talimat vermeye yetkili olmasına rağmen, sadece mutfak bölümünü değil otelin birçok bölümünü taşeron firmaya verdiğini, davacının gerçek işvereninin davalı şirket olduğunu, Ahmet Bozkurt ATABEK'in işverenliğinin taşeronluk sözleşmesinin sona ermesi ve bu nedenle iş akdinin feshi cihetine gidilmesinin yasal bir dayanağı bulunmadığını, davacının iş akdinin gerçek işveren olan davalı şirket tarafından yazılı bir bildirimde bulunmadan sona erdirildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı İstanbul Turizm ve Otelcilik A.Ş. vekili; davacının müvekkili şirketin çalışanı olmadığını, The Marmara Otellerine taşeron hizmeti veren Ahmet Bozkurt ATABEK isimli şahıs firmasının çalışanı iken iş akdinin bu davalı tarafından feshedildiğini, davacının özlük işlerinin, emir ve talimat, işe alım ve işten çıkarılış işlemlerinin bu davalı tarafından yapıldığını, 4857 Sayılı İş Yasasının 2. maddesinin alt işveren asıl işveren ilişkisini düzenlediğini, bu maddede asıl iş yardımcı iş ayrımı yapılmadığını, asıl işveren işletmenin ve işin gerektirdiği asıl işin bir bölümünü ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerin yardımcı işleriyle birlikte alt işverene vermesine yasal bir engel olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davalı şirket vekilinin istemi üzerine, alt işveren olduğu belirtilen ve davalı şirket ile otelcilik hizmetleri konusunda taşeronluk sözleşmesi imzalayan kişi davaya dahil edilerek, 4857 Sayılı İş Yasasının 20/2 maddesi gereğince, feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene ait olduğu, davalı şirketin geçerli feshi kanıtlayamadığı, davalı şirket ile davacının sözleşmeli çalıştığı Bozata Otelcilik isimli şahıs firması ile sözleşmesinin sona ermesi nedeniyle iş akdi feshinin yeterli ve makul görülmediği, davacının başlangıçtan itibaren, davalı İstanbul Turizm AŞ. nin idaresi altında çalıştığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı ve dahili davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Öncelikle davacı tarafından hakkında dava açılmayan ve yargılama sırasında da davacı tarafın bu şekilde bir talebi olmadan, davalı şirketin istemi ile taşeronluk sözleşmesi imzalandığı belirtilen Pelin Atabekin davaya dahil edilerek hakkında hüküm kurulması hatalıdır.
Diğer taraftan, Anayasanın 141. maddesinde, yargı kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı açıklanmış, aynı zorunluluk HUMK. nun 388. maddesinde de düzenleme altına alınmıştır. Anılan yasal düzenlemede yargıcın, uyuşmazlık konusu olan olay hakkında tüm kanıtları toplaması, tartışması, bu kanıtlardan hangilerine değer vermediğinin nedeni, hangilerini üstün tuttuğunun dayanaklarını değerlendirdikten sonra bir sonuca varmasının zorunlu ve gerekli olduğu vurgulanmıştır. Böyle bir yöntemin izlenmesi durumunda ancak kararın gerekçeli olduğunun kabul edilebileceği sonucuna varılabilir. Hükmü kuran yargıcın böyle bir yöntemi izlemesi halinde maddi olgularla hüküm fıkrası arasında bir bağlantı kurulmuş olabilecektir. Ayrıca gerekçe sayesinde kararın doğruluğu denetlenmiş ve davanın yanları tatmin ve inandırılmış olacaktır. Tüm bunlardan başka ve en önemlisi adil bir yargılamanın yapıldığı sonucuna varılacaktır. (Dairemizin 26.05.2008 gün ve 2007/20517 Esas, 2008/12483 Karar sayılı ilamı). Anayasanın 141 ve HUMK.nun 388. maddesi uyarınca bu maddeler belirtilerek kararın gerekçeli olduğunun kararda yazılması, kararın gerekçeli olduğu anlamına gelmez. Davacı özellikle davalı şirket ile dava açmadığı, ancak mahkemece davalının istemi üzerine davaya dahil edilen kişi arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğu iddiasında bulunmuştur. Bu iddia hakkında kararda yeterli gerekçeye yer verilmediği anlaşılmaktadır. Mahkemenin kararı bu yönü ile de usule aykırıdır.
İşletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan en önemli nedenlerden biri, alt işveren uygulamasıdır. Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, 4857 sayılı İş Kanununun 2nci maddesinin 6 ve 7nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır. Kanununun 2nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanununda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.
Davalı işverenin otel işletmeciliği konaklama ve eğlence işyerleri iş kolunda kalmaktadır. Otel, pansiyon, lokanta, büfe, pastane, kahvehane gibi konaklama, dinlenme ve yemek yerleri ile sinema, müzikli ve müziksiz her türlü eğlence yerleri, plaj, açık ve kapalı spor yerleri, hipodromlar, hamamlar, kaplıcalar, içmeceler, turistik tesislerde yapılan işler bu iş kolu kapsamındadır. Davalı işverenin otel Restaurant ve Bar, Garson, Komi, Oda temizliği gibi hizmetleri otel işletmeciliğinin asıl işlerindendir. Bu hizmetlerin verilmesi için işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir olgu olması gerekir. Davalı işveren bu olguyu kanıtlayamadığı gibi, davalı ile davaya dahil edilen sözleşme incelendiğinde, mutfak hizmetlerinde çalışma üzere işçilik temini sureti ile davacının mutfak kısım şefi olarak işe alındığı anlaşılmaktadır. İşçilik temini yasada yer alan bir uygulama değildir. Davacı başlangıçtan beri davalı şirketin asıl işinde çalışmış olup, bu şirketin işçisidir. Davalı işverenin aynı asıl işini bu kez ihale ile başka bir şirkete verdiği, davacıya yeni ihaleyi alan şirket işçisi olarak çalışma teklif edildiği, ancak kabul etmediği için iş sözleşmesinin feshedildiği, verilen işin asıl işlerden olduğu, ancak işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olduğunun kanıtlanmadığı, dolayısı ile alt işveren uygulamasının yasaya aykırı olduğu, feshin geçerli nedene dayanmadığı gibi davalı şirket tarafından gerçekleştirilen bir yazılı fesih bildirimi olmadığı, feshin bu nedenle geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır. Sonuç itibari ile mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi yerindedir. Ancak dahili davalı hakkında hüküm kurması ve gerekçenin eksik olması yanında kıdeme göre işe başlatmama tazminatının 6 ay yerine 7 aylık ücret tutarında belirlenmesi hatalı bulunmuştur.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
Hüküm: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Dahili davalı Pelin Atabek hakkında usulüne uygun dava açılmadığından karar verilmesine yer olmadığına,
3. Davalı İstanbul Turizm ve Otelcilik A.Ş hakkında açılan davanın KABULÜ ile,
a) Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
b) Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 6 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
c) Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
4. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
5. Davacının yapmış olduğu 47.30 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
6. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 575- TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde dahili dava edilen vekiline iadesine,
Kesin olarak 01.06.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy