(4857 S. K. m. 2, 18, 21)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. Göktaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.
Davalı işveren, davacının çalışmış olduğu Petrol Ofisi A.Ş.'nin genel müdürlük içerisinde satın alma departmanında pozisyonun kapatılacak olması ve davacının yönlendirilebileceği başka bir projenin bulunamamasından iş akdinin POAŞ'ın istediği doğrultusunda tazminatları ödenerek sonlandırıldığını beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece davacının davalı şirketin sigortalı çalışanı olduğu, davalı şirket ile dava dışı Petrol Ofisi A.Ş. aralarındaki anlaşma gereği destek hizmeti verildiği, davacıya şirket bünyesinde ve hizmet vermekte olduğu diğer şirketlerde pozisyonuna uygun görev bulunmadığı belirtilmiş ise de; buna ilişkin herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacının dava dışı Petrol Ofisi A.Ş. nin işlerini üstlenen davalı şirkete bağlı olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Davalı şirketçe temyiz aşamasında alt işverenlik sözleşmesinin kanuna uygun olmadığı ve muvazaaya dayandığı ileri sürülmüştür. Dairemiz uygulamasına göre gerçek işverenin ve muvazaa olgusunun re'sen araştırılması gerekir.
Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.
Somut olayda, davalı şirketin dava dışı Petrol Ofisi A.Ş. ye ait üstlendiği işte davacının çalıştığı konusunda uyuşmazlık bulunmadığında göre öncelikle, davalı şirket ile dava dışı Petrol Ofisi A.Ş. arasındaki sözleşmenin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı tereddüde yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır. Bunun için alt işverenlik sözleşmesi getirtilmeli, gerekirse işyerinde keşif yapılarak; uzman bilirkişiler aracılığıyla davalı şirket ile dava dışı şirket arasında yapılan sözleşmenin kapsamı ve davacının yaptığı iş belirlenmeli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6-7. maddesi kapsamında inceleme ve araştırma yapılarak bir sonuca gidilmelidir. Alt işverenlik uygulamasının kanuna uygun olmadığı ya da muvazaaya dayandığı sonucuna varıldığı takdirde davacı baştan itibaren Petrol Ofisi A.Ş.nin işçisi sayılmalıdır. Bu durumda, kanuna aykırı bu işlem nedeniyle davacının temsilde yanıldığı kabul edilerek davasını Petrol Ofisi A.Ş.ne yöneltmesi için süre verilip sonucuna göre bir karar verilmelidir. Alt işverenlik uygulamasının kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaa konusunda yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan karar verilmiş olması doğru değildir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.09.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy