(4857 S. K. m. 18, 20)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S.Bıçaklı tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, şirketin özelleştirme kapsamına alındığını ve tekelinde olan tütün alım satım ve dağıtımı işinin tekel olmaktan çıktığını, yasa ile yapılan destekleme alımlarının kaldırıldığını, özel sektör ile rekabeti karşılayacak şekilde fabrikada gerekli modernizasyonun sağlanamadığını, pazar payındaki bu düşüş sebebiyle yeniden yapılanma kararı alındığını, Yönetim Kurulunun 18.06.2007 gün ve 141 sayılı kararı uyarınca personel azaltılması yönünde karar alındığını ve anılan karar uyarınca emekliliği hak etmiş işçilerin sözleşmesinin feshedilmesine karar verildiğini, feshin işletme ve işyeri gereklerine dayandığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davalı işverenin tüm işletmelerinde üretimin azaldığı, Adana işyerinde de üretim düşüşü ve personel azalması kabul edilmekle birlikte, işverenin 2005 yılında aldığı karar ile emekliliği gelenlerin işten çıkarılması kararını 2007 yılı Haziran ayına kadar durdurduğu, İstanbul, Samsun ve Tokat fabrika işyerlerinde her ne kadar yeni işçi alımı yok ise de emekliliği gelenlerin iş sözleşmelerinin feshedilmediği, diğer işyerlerinde bu fabrikalara nakil yapıldığı, 23 yıldır çalışan usta seviyesine gelmiş davacının bu yere naklinin düşünülmediği, işverenin fesih işleminde eşit davranmadığı, feshin bu nedenle geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir
Karar emsaller gerekçe gösterilerek, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik deneti¬mine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanununun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olma¬dığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanunun 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Diğer taraftan emeklilik olgusu, işçinin yeterliliği ile ilgili bir kavramdır. 4857 sayılı İş Kanununun gerekçesinde, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma hali, geçerli bir fesih nedeni olarak belirtilmiştir. Ayrıca Dairemiz uygulamasına göre, işyerinde ekonomik, teknolojik, yeniden yapılanma gibi işletme içi veya işletme dışı nedenlerle meydana gelen işgücü fazlalığından dolayı işçi çıkarılmasında emekliliğe hak kazanmış olanların seçilmesi ve bu durumdaki personelin objektif ve genel bir uygulamaya tabi tutulması geçerli neden kabul edilmektedir.
Dosya içeriğine göre, davalı işverenin tüm işletmelerinde üretimin azaldığı, Adana işyerinde de üretim düşüşü bulunduğu ve bu nedenle istihdam fazlalığının oluştuğu anlaşılmaktadır. Esasen bu olgu mahkemenin de kabulündedir. Ancak mahkemece işverenin 2005 yılında aldığı emekliliği gelenleri çıkarma işlemini belirli bir süre askıya alması ve bazı işçileri diğer işyerlerine nakletmesini dikkate alarak, davalı işverenin fesihte eşit işlem borcuna aykırı davrandığı, feshe son çare olarak bakmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine karar vermiş ve davalının keyfi davrandığını gerekçe yapmıştır. Ancak gerek dosya içeriğinden ve gerekse Dairemizden geçen emsal (2009/21082 Esas), davalı işverenin özelleştirme kapsamında olduğu, bazı fabrikaları ve bölümleri kapattığı, emekliliği gelenler ile yeni işçileri işten çıkardığı, diğer işçileri ise daha uygun iş yerlerine naklettiği anlaşılmaktadır. Davalı işverenin belirli bir süre aldığı işletmesel kararı uygulamaması ve diğer işçileri nakle tabi tutması keyfi davrandığı anlamına gelmez. İstidam fazlalığı kanıtlanmıştır. İstihdam fazlalığında emekliliğe hak kazananların seçilmesi objektif bir kriterdir. Yeni işçi alımı bulunmamaktadır. Davalı işveren işletmesel kararı tutarlı şekilde uygulamıştır. Bu maddi ve hukuki olgulara göre davacının iş sözleşmesinin işyerinin ve işin gereklerine dayanan nedenle feshedildiği, feshin geçerli nedene dayandığı anlaşılmaktadır. Davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4. Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 36.40 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 575- TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak 28.9.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy