(2821 S. K. m. 31) (4857 S. K. m. 20, 21) (4721 S. K. m. 2)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine karar verilirken, fesihte sendikal neden bulunmadığı kabul edilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı işçi, iş sözleşmesinin sendikal nedenlerle feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31. maddesi uyarınca işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.
Davalı işveren, Davalı işveren, Gemlik Gübre San. A.Ş.'nin Özelleştirme Yüksek Kurulunun 23.1.2004 tarih ve 09 sayılı kararıyla özelleştirilerek 24.2.2004 tarihinde hisse satış sözleşmesi imzaladığını, özelleştirildikten sonra da istihdam fazlası olduğu belirlendiğinden öncelikle emeklilik yaşı gelenlerin emekli edilmesi sağlanarak bu durumun giderilemeye çalışıldığını, ancak bir süre sonra da bu da yetmeyince bazı bölümlerin kapatılmaya başlandığını, davacının iş sözleşmesinin bu nedenle feshedildiğini, feshin sendikal nedene dayanmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece özelleştirmeden sonra davalı işverence kapalı olan amonyak fabrikasının Ekim 2005 tarihi itibariyle tekrar faaliyete geçirildiği, bu çerçevede gübre fabrikasından bir kısım işçinin amonyak fabrikasına kaydırıldığı ve hatta yeni işçi alımı yapıldığı, ancak bir süre sonra Aralık 2005 itibariyle amonyak fabrikasının üretiminin durdurulduğu ve daha sonra kapatıldığı, ortaya çıkan işgücü fazlalığının giderilmesinde hangi objektif ölçütlerin dikkate alındığının kanıtlanmadığı, feshin sendikal nedene dayandığının da davacı işçi tarafından ispat edilmediği gerekçesi ile feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine karar verilirken, fesihte sendikal neden bulunmadığı kabul edilmiştir.
Hüküm davacı vekili tarafından sendikal neden yönünden, davalı vekili tarafından ise cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2. maddesi uyarınca feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir.
İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz.
Gerek işverenin geçerli sebebin varlığı gerekse işverenin gösterdiği sebep dışında bir sebeple dayandığı ileri sürülmesi durumunda bu vakıalar bir hukuki işlem olmadığından takdiri delillerle ispatı mümkündür.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre davalı işveren işletme, işyeri ve işin gerekleri ile fesihte, işletmesel karar sonrası istihdam fazlalığı meydana geldiğini, bu kararı tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlayamadığı anlaşıldığından, mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmiş olması isabetlidir.
Ancak davacı feshin balak bir nedene, kısaca sendikal nedene dayandığını ve işverenin keyfi olarak bu nedenle feshettiğini iddia etmiş ve işe başlatmama tazminatının en az bir yılık ücret tutarında belirlenmesini istemiştir. Davacının bu iddiası üzerine, feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığına ilişkin yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir. Dinlenen davacı tanıkları iddia doğrultusunda, davalı tanıkları ise savunmayı teyit eder şekilde beyanda bulunmuşlardır. Dava konusu işyerinde fesih tarihi itibari ile çalışanlardan kaç işçinin sendikaya üyesi olduğu, kaçının üyelikten çekildiği, üyelikten çekilip de çalıştırılan işçi olup olmadığı, çıkarılan sendika üyelerinin toplu iş sözleşmesi yetkisini etkileyip etkilemediği, kaç işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği ve işten çıkarılanların tamamının sendika üyesi olup olmadığı, halen işyerinde çalışan sendikalı işçi bulunup bulunmadığı gibi hususlar dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususunun kuşkuya yer vermeyecek bir şekilde açıklığa kavuşturulması için belirtilen yönlerden gerekli araştırmaya gidilmeli ve toplanacak deliller dosya içeriği ile yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak, işe başlatmama tazminatının miktarı belirlenmelidir. Eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.04.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy