(1475 S. K. m. 14, 17) (7201 S. K. m. 21) (4857 S. K. m. 25) (Tebligat Tüzüğü m. 28)
Dava: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı ile işçilik alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi F. B. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi. Gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, davalı kat maliklerine ait apartmanda 11.11.1989 - 02.08.2006 tarihleri arasında çalıştığını, 05.02.2006 tarihinden itibaren kanser rahatsızlığı nedeni ile tedavi görmeye başladığını, iş görmezlik raporunun bulunduğu dönemde apartmana ait işlerin aksatılmaksızın eşi ve oğlu tarafından yürütülmesine rağmen davalı işveren tarafından iş akdini haksız şekilde sonlandırdığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı vekili davacının 06.07.2006 tarihli ihtarnamesi ile görevin yapmasının mümkün bulunmadığını, kendisinin yerine eşinin bu işleri yapacağını belirttiği, bu ihtarname ile iş akdinin davacı tarafından sonlandırdığını ileri sürmüş ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Yerel mahkemece; iş akdinin davalı işveren tarafından haksız feshedildiği kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekili, 06.02.2009 tarihli temyiz dilekçesi ile, iş akdinin davacı tarafından feshedildiğini ileri sürülerek kararın bozulması talebinde bulunmuştur.
Davalı vekilinin 06.02.2009 tarihli temyiz istemi, İstanbul 8. İş Mahkemesi'nin 2006/716 E. 2008/594 K. sayılı 09.02.2009 tarihli ek kararı ile, gerekçeli kararın davalı vekilinin cevap dilekçesinde belirtmiş olduğu adresine 21.02.2009 tarihinde Tebligat Kanunun 21. maddesi gereğince tebliğ edildiği, yapılan tebligatın usulüne uygun olduğu ve davalı tarafça kararın yasada öngörülen 8 günlük süre içerisinde temyiz edilmediği belirtilerek reddedilmiştir. 09.02.2009 tarihli ek karar 12.09.2009 tarihinde davalı vekiline tebliğ edilmiştir.
Davalı vekili 19.02.2009 tarihli temyiz dilekçesi ile, gerekçeli kararın tarafına usulüne uygun şekilde tebliğ edilmediğini, bu sebeple 06.02.2009 tarihli temyiz taleplerinin süresinde olduğunu ileri sürerek ek kararı temyiz etmiş ve esasa dair temyiz itirazlarının incelenmesini talep etmiştir.
Somut uyuşmazlıkta 17.12.2008 tarihli celsede tefhim edilen kısa karar davalı vekilinin yokluğunda verilmiş olup, gerekçeli karar davalı vekilinin cevap dilekçesinde belirttiği adresine 21.02.2009 tarihinde Tebligat Kanunun 21. maddesi gereğince tebliğ edilmiştir. Ancak Tebligat parçasında, davalı vekilinin işte olması nedeni ile adresinde bulunamadığının komşusu H. Y.'ın beyanı ile öğrenildiği, tebligat evrakının muhtara verildiği ve durumdan komşusu H. Y.'ın haberdar edildiği belirtilmiş olmakla birlikte, tebligat evrakında H. Y.'ın imzası bulunmamaktadır.
Tebligat Tüzüğünün 28. maddesi: Muhatap veya muhatap adına tebliğ yapılabilecek olanlardan hiç biri gösterilen adreste bulunmazsa, tebliğ memurunun, adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar kurulu veya meclisi üyeleri, zabıta amir ve memurlarından tahkik ederek beyanlarını tebliğ tutanağına yazıp altını imzalatması, imzadan çekinmeleri halinde bu durumu yazarak imzalaması gerekir şeklinde düzenlenmiştir.
Tebligat Tüzüğünün 28. maddesi gereğince, davalı vekilinin adreste bulunmama sebebini beyan eden ve tebligat evrakının muhtara verildiği hususunda haberdar edilen komşu H.Y.'ın imzasının alınmadığı için gerekçeli kararın davalı vekiline 21.02.2009 tarihinde Tebligat Yasasının 21. maddesine uygun şekilde tebliğ edilmediği anlaşıldığından, davalı vekilinin Ek karara dair bu husustaki temyiz itirazının yerinde olup, İstanbul 8. İş Mahkemesinin 2006/716 E. 2008/594 K. sayılı 09.02.2009 tarihli ek kararının bozularak ortadan kaldırılmasına karar verilerek yapılan incelemede:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İşçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından sağlık sebepleriyle haklı sebeple ve derhal feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 Sayılı İş Kanununun 25. maddesinin I. bendinin (a) alt bendinde, işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi hali ve (b) alt bendinde ise, işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır.
İşçinin hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi gerekir. İşçinin derli toplu olmayan yaşantısı ile içkiye düşkünlüğü de başlı başına fesih nedeni olmayıp, bu durumların, işçiyi hastalığa veya sakatlığa yöneltmesi
İşçinin sözü edilen nedenlere dayanan hastalık ya da sakatlığının ardı ardına 3 gün ya da bir ay içinde 5 iş günü aşması halinde işverenin derhal fesih hakkı doğar. Maddede geçen bir ay takvim ayı olmayıp, işçinin kusura dayanan hastalık veya sakatlık ya da derli toplu olmayan yaşantısı sebebiyle işe gidemediği ilk günü takip eden bir aylık süredir.
İşverenin İş Kanununun 25/l-a bendi uyarınca derhal feshi, aynı maddenin (g) bendinde geçen devamsızlık sebebiyle fesih hakkından bağımsızdır. Anılan maddenin (g) fıkrasında işçinin izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmemesi hali söz konusudur ve anılan sebeple işverenin haklı fesih imkanı vardır. Bu durumda işverenin tazminat ödeme yükümlülüğü doğmadığı halde. 4857 Sayılı İş Kanununun 25/l-a bendine göre işverenin derhal fesih imkanı vardır.
1475 Sayılı İş Kanununun 17/l-b bendinde işçinin bulaşıcı veya işi ile bağdaşmayacak derecede tiksinti verici bir hastalığa tutulması hali derhal fesih nedeni olarak sayılmışken. 4857 Sayılı İş Kanununda bu hükme yer verilmemiştir. Bunun yerine işçinin tedavisi imkansız bir hastalığa tutulması hali düzenlenmiştir. İşçinin tutulduğu hastalığın tedavisinin bulunmaması yanında işyerinde çalışmasının sakıncalı olması da sağlık kurulunca belirlenmelidir. 4857 Sayılı İş Kanununu da 25/l-b bendindeki bu düzenlemeye göre her iki şartın da bir arada bulunması gerekir (Yargıtay 9. HD. 10.11.2008 gün 2008/5816 E, 2008/30572 K.).
İşverenin İş Kanununun 25. maddesinin (a) ve (b) bentleri yönünden feshi haklı fesih olmayıp, işveren yürürlükte olan İş Kanunu hükümlerine göre kıdem tazminatı ödemekle yükümlüdür. Yasa, işverene derhal fesih hakkı tanımakla bu hak, işverenin bildirim sürelerine uyma ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırır.
Somut olayda, dosya içerisine ibraz edilen geçici iş görmezlik belgelerinden davacının 05.02.2006 tarihinden 01.08.2006 tarihine kadar raporlu olduğu anlaşılmaktadır. Davacının hizmet süresine göre belirlenen ihbar süresi 8 hafta olup, bu süreye 6 haftanın daha eklenmesi sureti ile 14 hafta sonunda davalı işverenin 4857 Sayılı İş Kanununun 25. maddesinin l-son bendine göre bildirimsiz olarak iş akdini sonlandırdığı kabul edilmelidir. İşverenin İş Kanununun 25. maddesinin I-son bendine davalı feshi haklı fesih olmayıp, işveren yürürlükte olan İş Kanunu hükümlerine göre kıdem tazminatı ödemekle yükümlü ise de, yasa işverene derhal fesih hakkı tanımakta olduğundan bu hak, işverenin bildirim sürelerine uyma ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmaktadır Bu sebeple ihbar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 27.04.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy