(1086 S. K. m. 74, 432) (818 S. K. m. 43, 44, 161, 325) (5521 S. K. m. 8)
Dava: Davacı, fazla çalışma, yol ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş davalı avukatınca da duruşma talep edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi N.Taşdelen tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, davalı şirkette çalışmasını sürdüren davacının hak etmiş olduğu fazla çalışma ücreti ve yol ücretinin kendisine ödenmediğini belirterek anılan ücret taleplerinin hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre davalı şirketten alacağı bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece dosya kapsamına göre davacının fazla çalışma ücreti hak etmiş olduğu ve karşılığının ödenmediği talebin kabulü gerekeceği, taraflar arasındaki sözleşmeye göre yol ücretine hak kazanamayacağı bu nedenle anılan talebin reddi gerekeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar davacı vekili ve davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Davacı taraf temyizi bakımından;
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8.maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir.
Karar 23.09.2008 tarihinde davacı vekili ve davalı vekiline usulüne uygun olarak tefhim edilmiş olup 8 günlük süresi geçtikten sonra 06.10.2008 tarihinde temyiz edildiğinden davacı vekilinin temyiz isteminin HUMK. nun 432/4.maddesi gereğince süre aşımı nedeniyle REDDİNE,
Davalı temyizi bakımından;
1- Dava dilekçesinde harçlandırılmadan talep edilmeyen hafta tatili ücret alacağının yasal olmayan gerekçe ile hüküm altına alınması HUMK 74. maddesine aykırıdır.
2- Davacı işçinin istek konusu süre içinde fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtayca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 12.11.2009 gün, 2009/ 15176 E, 2009/ 31514 K.; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K.). Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemiz kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ifade edilmişse de(Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/ 17722 E, 2010/ 3192 K.) işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilenememektedir. Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda fazla çalışma asıl alacaktan indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmekte ancak Borçlar Kanununun 161/son, 325/son maddeleri ile 43 ve 44. maddelerine göre ve yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açtığı gibi eşitsizlik de yaratmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma asıl alacaktan yapılan indirimlerden reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Davacının fazla çalışma ücretinin hesaplanmasına dair alınan iki bilirkişi raporunda da davacı tarafça dosyaya sunulduğu anlaşılan çizelgeye göre hesaplama yapıldığının belirtilmesine karşın iki raporda farklı sonuçlara ulaşılmış olup çelişkinin neden kaynaklandığı, ne şekilde giderildiğinin açıklanıp hangi rapora ne nedenle itibar edildiği karar gerekçesinde belirtilmemesi hatalıdır.
Ayrıca davacı tarafından dosyaya sunulan ve davalı işverenden sadır olduğu anlaşılamayan çizelgeye göre hesaplama yapılması sebebiyle hesap edilen tutardan hakkaniyet indirimi yapılmaksızın fazla çalışma ücretine hükmedildiği anlaşılmaktadır. Anılan belgenin davalı işverenden sadır olduğu kanıtlanmadığından fazla çalışma hesabında esas alınması mümkün değildir. Bu sebeple eğer varsa diğer delillerle fazla çalışma süresinin ve fazla çalışma ücretinin hesaplanması ardından yukarıda belirtilen ilkeler ışığında hakkaniyet indirimi yapılarak ve davalı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış hak da dikkate alınarak sonuca gidilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.04.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy