(818 S. K. m. 104)
Dava: Taraflar arasındaki, itirazın iptali, takibin devamı ile % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 10.05.2011 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili karşı taraf adına vekili geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi N. D. C. tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. Gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin, davalı işveren işçisi olarak çalıştığını, iş akdinin istifa ettirilmek suretiyle feshedildiğini, bunun üzerine açmış bulundukları işe iade davasında Yargıtay 9. Hukuk Dairesince fesih geçersizliğine ve işe iadeye karar verildiğini, yasal süresi içerisinde ihtarnameyle davalıya işe iade başvurusuna bulunulduğunu, davalı tarafından keşide edilen ihtarnameyle oryantasyon ve eğitimden sonra önceki işine benzer pozisyonlara verilebileceğinin belirtilerek 3 gün içerisinde İstanbul'a başvurmasının istendiğini, bunun işe iade kararına uygun olmadığını, davalının 30 günlük yasal süreye uymadığını, buna rağmen K. P. isimli arkadaşlarını davalıyla görüşmeye gönderdiklerini, telefonla bilgi verileceğinin söylenmesine rağmen arayan olmadığını, işe iade kararında hükmolunan alacakları icra takibiyle istediklerini ancak davalı işverenin itirazıyla takibin durduğunu beyanla itirazın iptaliyle takibin devamına, davalının %40 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; işverenin başvuruyu kabul ettiğini, bunu davacıya ihtarnameyle açıkladıklarını, ancak davacının çalıştığı G... A.Ş.'nin davalı şirketle birleşmesi, aradan geçen 1 yıldan fazla süre sebebiyle davacının davalı şirketin çalışma politikaları, prensipleri ve çalışma koşulları hakkında eğitime tabi tutulması gerektiğinden önce eğitime tabi tutulacağının, daha sonra eşdeğer görevde çalıştırılacağını bildirildiğini fakat davacının verilen mühlet içerisinde şirket merkezine gelmediğini, davacının esasında işe başlama talep tarihinde ve işe davet tarihinde başka bir yerde çalışmakta olduğunu, davalı işyerinde çalışma niyetinde olmadığını, kötü niyetle işe iade sonrası tazminatlardan yararlanmaya çalıştığını, davacıya işe davet yazının yasal 30 günlük süre içinde yapıldığını, davacının davete icabet etmediğini, bu açıdan davanın reddi gerektiğini, ayrıca takip konusu alacaklar likit olmadığından icra-inkar tazminatının da reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davanın kabulüne ve icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1) Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2) İşçilik alacaklarıyla ilgili olarak yapılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasında icra inkar tazminatına karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Genel haciz yoluyla ilamsız icra takiplerinde borçlunun itirazı üzerine takip durur ve alacaklının takibin devamını sağlamaya yarayan imkanlarından biri İcra İflas Kanunun 67 nci maddesinde öngörülen itirazın iptali davasıdır.
İtirazın iptali davası, takip alacaklısı tarafından itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılır. İcra takibinde yer alan ve borçlu tarafından itiraza uğrayan kısım davanın konusunu oluşturur. Borcun tamamına ya da bir kısmına itiraz hallerinde olduğu gibi imzaya itirazla faize itiraz edilmesi durumunda da itirazın iptali davası açılabilir.
İcra İflas Kanununun 68 ve 68 (a) maddelerinde sözü edilen belgelerden birine sahip olmayan alacaklı, itirazın giderilmesini sağlayabilmek için yalnız itirazın iptali yoluna başvurabilir.
Borçlu ödeme emrine itiraz etmemiş ya da itiraz geçerli değilse alacaklının itirazın iptali davası açmasında hukuki yarar yoktur.
İtirazın iptali davası süreye tabidir. Alacaklı itirazın kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde davayı açabilir.
İcra takibi konusu alacak (davası) iş mahkemesinin görevine girmekte ise, itirazın iptali davası da iş mahkemesinde açılır (Kuru, Baki: İcra ve İflas Hukuku, İstanbul Kasım 2004, s. 223.). Buna göre davada 5521 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunun 7 nci maddesi uyarınca sözlü yargılama usulü uygulanır.
İtirazın iptali davasında, işçilik alacaklarıyla ilgili olarak tahsil hükmü kurulması mümkün olmaz. Yargılama sonunda icra takibine itirazın kıdeme ya da tamamen iptaliyle takibin devamına ya da davanın reddine dair karar verilmelidir.
İtirazın iptali davasında dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması mümkün olup, arttırılan kısım yönünden tahsil davası olarak hüküm kurulmalıdır. Davaya konu miktarın ıslah yoluyla arttırılması itirazın iptali davasının niteliğini değiştirmez ve tamamını tahsil davasına dönüştürmez.
İtirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla, borç miktarının Yasada gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilir. İcra inkar tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Özellikle, işçinin kıdemi, ücreti gibi hesap unsurları, işverence bilinen ya da belirlenebilecek hususlardır. 4857 Sayılı İş Kanununun 8 ve 28 inci maddelerinin işverene bu gibi konularda belge düzenleme yükümü yüklediği de gözden uzak tutulmamalıdır. Ancak, hak tartışmalı ise icra inkar tazminatına hükmedilemez (Yargıtay HGK. 04.03.2009 gün 2009/ 9-57 E, 2009/ 110 K).
Borçlu belirli bir alacak için yapılan icra takibinde borcun bir kısmına itiraz etmek istediğinde, itiraz ettiği kısmı açıkça göstermek zorundadır. Borçlu buna uymaz ve borcun tamamına itiraz ederse, itirazın iptali davası sonucunda borçlu olduğu miktar bakımından icra inkar tazminatı ödemekle yükümlüdür (Yargıtay 9. HD. 04.04.2008 gün 2007/14360 E, 2008/7511 K.).
Alacağın likit olması şartıyla, itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkar tazminatına hükmedilmelidir.
İcra inkar tazminatı, asıl alacak bakımından söze konu olur. İşlemiş faiz istemi yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir.
İcra takibinde işlemiş faiz için de takip tarihinden itibaren faiz talep edilmiş olması durumunda, itirazın iptaliyle takibin devamına karar verilmesi, faize faiz yürütülmesi anlamına gelir ki, B.K.n 104 /son ve 3095 Sayılı Kanunun 3 üncü maddesi uyarınca faize faiz yürütülmesi mümkün olmaz. Bu halde, asıl alacak bakımından takip tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmek suretiyle, faize faiz yürütülmeyecek şekilde hüküm kurulmalıdır.
Somut olayda davacının icra takibine konu ettiği alacakların gerçek miktarı bilirkişi incelemesi sonucu belirlenmiş ve kesinlik kazanmıştır.
Alacak likit değildir. Mahkemece icra inkar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup kararın bu sebeple bozulması gerekmekte ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden; hükmün H.U.M.K.nun 436/2 nci maddesi uyarınca düzeltilerek ONANMASINA karar vermek gerekmiştir.
Sonuç: Hüküm fıkrasının 1 numaralı paragrafın 2. kısmındaki 22.950,00 TL üzerinden %40 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine şeklindeki cümlesinin tamamen hükümden çıkartılarak, hükmün H.U.M.K.nun 436/2 nci maddesi uyarınca düzeltilerek ONANMASINA, davalı yararına takdir edilen 825.00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 10.05.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy