MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
DAVA :Davalı ve karşı davacı kıdem, ihbar tazminatı, izin, fazla çalışma ücreti ve prim alacaklarının ödetilmesini, davalı karşı davacı işveren de ihbar tazminatı ile fazladan ödenen primin iadesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle asıl davanın reddine karşı davanın kabulüne ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 13.03.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı ve karşı davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı işçi, davalı şirkette 25.11.2002 - 21.07.2008 tarihleri arasında makine bakım onarım şefi olarak çalıştığını, aldığı son net ücretin 3.800,00 TL olduğunu, hafta içi 08:00-19:30 arası, hafta sonu 08:00-15:30 arası çalıştığını, yemek ve yol giderinin davalı şirket tarafından karşılandığını, 20.07.2008 tarihinde çalışma odasındaki bilgisayar ve çalışma malzemelerinin işverenin talimatı doğrultusunda toplatılıp, 21.07.2008 tarihinde işe gelen davacının işe alınmadığını, her ne kadar işveren tarafından gönderilen 30.07.2008 tarih 28565 yevmiye numaralı ihtarname ile işe devamsızlığı nedeniyle iş sözleşmesinin sona erdiği belirtilse de ileri tarihli imzalatılan 15.08.2008 tarihli fesih bildirim tebligatı başlıklı belgede ihbar ve kıdem tazminatı ile diğer alacaklarının ödeneceği hususunun belirtilmesine rağmen bu alacaklarının ödenmediğini, yine davalı şirket yetkilileri tarafından yönetici kadrosunda çalışanlara işletmeye yeni tesislerin kurulumuyla ilgili gösterdikleri çalışma gayreti sebebiyle 6.000 TL prim ödeneceğinin belirtildiğini ancak bu primlerinin de ödenmediğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, prim olmak üzere toplam 500 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde; işçinin şirkete, iş sözleşmesinin feshedilmesini isteyen dilekçe sunduğunu, istifasına rağmen İş Kanununun 17.maddesi gereğince ihbar tazminatından kurtulmak için çalışmaya bir müddet daha devam ettiğini, işyeri revizyona girip yeni makinelerin gelmesi sebebiyle 5.5 yıldan beri montaj işinde görevli olduğundan yeni makinelerin monte edebileceğini, şahsına ait inşaat yapması sebebiyle paraya çok sıkıştığını, 20.000,00 TL'ye ihtiyacı olduğunu belirterek işyerinden imzaladığı makbuz karşılığı para aldığını, parayı almasına rağmen ihbar süresinden önce 21.07.2008 tarihinde işe alınmadığı iddiasıyla ihtar göndererek işe gelmediğini, davacının
bakım onarım şefi olması sebebiyle şirketin kendisine araç ve cep telefonu verdiğini, 21.07.2008 tarihinde şirkete gelip, işverenle görüşülmesinin istenmesi üzerine telefonu ve araç anahtarını bırakarak işyerini terk edip, ilgili ihtarnameyi gönderdiğini, işverenin de ardı ardına iki iş gününü aşkın sürede mazeretsiz olarak işe gelmediğinden dolayı ihtarname göndererek iş sözleşmesini bildirimsiz olarak feshettiğini, davacının işyerine istifa dilekçesi verdiğinde kıdem tazminatı hakkının bulunmadığını savunmuştur. karşılık dava dilekçesinde ise, davacı işçinin kendi isteğiyle 26.06.2008 tarihinde dilekçe vererek iş sözleşmesini feshettiğini ama ihbar süresi olan 8 haftalık çalışmasını tamamlamadığından ihbar tazminatı ile davacı işçiye dosyaya ibraz edilen dört ayrı makbuzla ödenen fakat montajı yapmadan davacının işten ayrılması nedeniyle sebepsiz zenginleşme oluşturan 20.000,00 tl alacağın ödeme gününden itibaren işleyecek faiziyle karşı davalıdan alınarak davacı karşı davalı şirkete verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, 2008/54 D.İş sayılı dosyası dosya arasına getirtilmiş, incelendiğinde davalı şirket vekili tarafından davacıya karşı davalı işyerindeki cihazların montaj işinin yapılıp yapılmadığının bilirkişi marifetiyle tespitinin istendiği, yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde davalı işyerine fabrikanın yenilenmesi için pişirme, ön pişirme, tartım, yoğurma, taşıma, soğutma, ambalajlama ve paketleme ünitelerinden oluşan toplam 66 adet makine ve ekipmanın fabrika binasına getirilmiş olduğu, tespit tarihi olan 24.07.2008 tarihinde davacı işçinin herhangi bir çalışma yapmadığı, makinelerin Alman, İtalyan ve İspanyol Şirket elemanlarının çalışmaları neticesinde bir bölümünün montajının yapıldığı, diğer makinelerin ise fabrika sahasında olduğu tespit edilmiştir.
Davacının davalı işyerinde idari personel konumunda makine bakım onarım şefi olarak çalışırken 26.06.2008 tarihinde verdiği istifa dilekçesiyle iş sözleşmesinin sebepsiz olarak feshedilmesini istediği, bu dilekçe üzerine tarafların karşılıklı olarak anlaşarak davacının ihbar öneli doğrultusunda 15.08.2008 tarihine kadar çalışması konusunda anlaştıkları, fabrikaya yeni gelen makine ve teçhizatların montaj işi için davacıya fazladan 20.000 TL ödeme yapıldığı, ayrıca ihbar ve kıdem tazminatının davalı işverence ödenmesine karar verildiği, bu nedenle 15.08.2008 tarihli belgenin hazırlandığı, ancak davacı işçinin 21.07.2008 tarihinde mesai saatleri başladıktan sonra işyerine gelmesi durumun diğer çalışanlarca işverene bildirilmesi ve davacının yöneticilerle görüşmesi için beklemesi gerektiğinin bildirilmesi üzerine davacının işverene ait telefon ve araç anahtarını bırakarak işyerini terk ettiği, bu haliyle iş sözleşmesini son anlaşmaya rağmen davacının feshettiği, bu nedenle davalı işverenden kıdem ve ihbar tazminatı talebinde bulunamayacağı kanaatine varılmıştır. Davacının idari personel olarak makine ve teçhizat bakım-onarım şefi konumunda çalıştığı, aylık ücretinin bu unvanına göre asgari ücretten oldukça yüksek olduğu, davacı tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere idari personele fazla mesai ödenmediği, ayrıca davacıya ödenen ve asgari ücretin oldukça üstünde bulunan 3.800 TL net ücretin davacının yapacağı ve yaptığı fazla mesailer karşılığı da dikkate alınarak yüksek belirlenmiş olduğu gerekçesiyle fazla çalışma ücreti açısından da davanın reddine karar verilmiştir. Davacı işçi açısından sebepsiz zenginleşme kabul edilen 20.000,00 TL'nin ihbar tazminatından talep dikkate alınarak karşı davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı karşı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı ve karşı davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacının imzasını taşıyan 26.06.2008 tarihli dilekçe içeriği ile 15.08.2008 tarihine kadar çalışma öngörülerek taraflarca imzalanmış olan fesih yazısına ve tanık beyanları ile dosya içeriğinden tarafların tazminatlı fesih konusunda anlaştıkları tespit olunmaktadır. Buna rağmen davalı işveren güvenliğe talimat vererek 21.07.2008 tarihinde davacı işçiyi işe almamış ve davacının zimmetinde olan eşyalar teslim alınarak iş sözleşmesi sona erdirilmiştir. Davacının taraflarca imzalanmış 15.08.2008 tarihine kadar çalışmayı öngören ve tazminat ödeneceği bildirilen fesih bildirimine göre tazminat hakkı varken, 21.07.2008 tarihinde işyerine gittiği halde çalışmayarak işyerini terk etmesi hayatın olağan akışına aykırıdır. Kaldı ki işveren tutanağı 21.07.2008 tarihi itibarıyla işe gelmediği şeklinde olduğu halde, davalı tanıkları işe geç geldiğini, güvenlikte bekletildiğini ve işyerinden ayrıldığını açıklamışlardır. Olay tarihinde işyerinde çalışan davacı tanıkları da tazminatlı fesih konusunda tarafların anlaştığını, 21.07.2008 tarihinde işe alınmadığını açıklamışlardır. Dosya içeriği ve delil durumuna göre davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından 21.07.2008 tarihinde işe alınmamak suretiyle feshedildiği anlaşılmaktadır. Böyle olunca ihbar ve kıdem tazminatına hak kazandığının kabulü gerekir. Mahkemece belirtilen isteklerin reddine karar verilmesi hatalı olup, karşı dava konusu ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmemesi bozma nedenidir.
3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık 45 saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.07.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda,
yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44. üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda davacının işyerinde bakım onarım şefi olarak çalıştığı tartışma dışıdır. Mahkemece yüksek ücret alan üst düzey bir çalışan olduğundan söz edilerek fazla çalışma ücreti isteğinin reddine karar verilmesi hatalıdır. Davacının kendi mesaisini belirleyebilecek bir konumda olmadığı açıktır. Davacı tanıkları fazla çalışmaya dair açıklamalarda bulunmuşlar ve bilirkişi raporunda bu yönde bir hesaplamaya yer verilmiştir. Sözü edilen hesap raporu bir değerlendirmeye tabi tutularak, indirim hususu da düşünülmek suretiyle bir karar verilmelidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davacı ve karşı davalı yararına takdir edilen 900.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.03.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.