(2004 S. K. m. 67, 69) (1086 S. K. m. 275)
Dava: Taraflar arasındaki, itirazın iptali ile icra inkar tazminatının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 04.05.2010 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat S. G. ile karşı taraf adına Avukat M. L. B. geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi Ş.Ç. tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçi itirazın iptali ile icra inkar tazminatı isteğinde bulunmuş, mahkemece itirazın iptali isteğinin kabulüne, icra inkar tazminatı talebinin ise reddine karar verilmiştir. Kararı davalı vekili süresi içinde temyiz etmiştir.
Dosya içinde ödeme emri örneği bulunsa da icra takip dosyası bulunmamaktadır, itirazın iptali davasının niteliği gereği icra takip dosyası getirtilmeksizin karar verilmesi doğru değildir.
Öte yandan dosyada bulunan ödeme emir örneğine göre, işe iade kararı ilgi tutularak gönderilen ödeme emrinde işlemiş faiz isteğinde bulunulmuş olup, davalı borçlu borcun tamamına itiraz etmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda işlemiş faiz yönünden bir hesaplamaya gidilmediği halde, mahkemece itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmek suretiyle işlemiş faiz yönünden de istek kabul edilmiştir, işlemiş faiz isteğiyle ilgili olarak hesap raporu alınmadan karar verilmesi hatalı olmuştur.
Bilirkişi raporunda hesaplanan 4 aylık ücret ve diğer haklar ile ödeme emrinde 4 aylık ücret ve diğer haklara dair alacak tutarları birbirinden farklı olup, bilirkişi hesabı takibe konu edilen tutardan daha azdır. Yine icra takibinde ihbar ve kıdem tazminatı fark istekleri talep edilmemiş, talep açıkça işe iade mahkeme kararı ile sınırlandırılmıştır. Mahkemece, 4 aylık ücret ve diğer haklar bakımından bilirkişi raporunda yapılan hesaplama ile sınırlı olarak karar verilmesi gerekirken daha fazla olan talep doğrultusunda hüküm kurulması da hatalı olup ayrı bir bozma nedenidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 750,00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.05.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY:
Davacı işçinin iş sözleşmesi işverence feshedilmiş, davacının açmış olduğu işe iade davasında feshin geçerli nedene dayanmadığı belirlenerek işe iadesine ilişkin karar kesinleşmiş, davacı işçi kesinleşen bu karar üzerine işe başlatılması amacı ile işverene süresinde ve usulüne uygun olarak başvuruda bulunmuş, davalı işverence işyerinin kapatılıp tasfiye sürecine girdiği, davacıya verilebilecek bir iş bulunmadığı gerekçesiyle işe başlatılmayacağının bildirilmesi üzerine davacı işçi işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin tahsili talebiyle takip başlatmış, davalı işverenin itirazı üzerine takip durmuş ve itirazın iptali talebi ile eldeki iş bu dava açılmış, yerel mahkemece; davalının ileriye sürdüğü savunmaların işe iade davasında değerlendirilip karara bağlandığı, işe başlatmamanın yaptırımı yönünden davalı işverenin sorumlu olduğu gerekçesiyle itirazın iptaline ve boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta işyeri, henüz işe başlama başvurusundan önce kapanmıştır, işverenin hukuka aykırı bir amaca ulaşmak üzere, işyerini belli bir süre görünüşte kapattığına dair herhangi bir iddia ve delil bulunmadığı gibi, işverenin davacıyı çalıştırabileceği başka bir işyeri de bulunmamaktadır. Zira örneğin birkaç şubeden, işyerinden ibaret bir işletmenin bunlardan bazılarını kapatması söz konusu olmayıp, davalı şirket tümüyle tasfiye halindedir. Fiil ehliyeti bakımından da değerlendirildiğinde, tasfiye halindeki tüzel kişinin ehliyeti sadece tasfiye işlemleriyle sınırlıdır ve başkaca hukukî işlemler bakımından artık fiil ehliyeti de bulunmamaktadır.
Davacı işçi, kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren İş K. 21. maddede öngörülen süre içinde başvurduğundan, iş sözleşmesinin önceki fesih işlemiyle sona ermediği ve işyerinin kapanması, tasfiye tarihi itibariyle halen yürürlükte olduğu değerlendirilmelidir (Ürcan, G., Bireysel ve Toplu İş Hukukunda Tespit Davaları, İzmir 2008, s. 399, yayınlanmamış Doktora Tezi). Şirketin faaliyetine son verip tasfiyeye girmesi, sözleşmeyi sona erdiren sebeplerden olduğuna göre kanaatimizce yürürlükteki iş sözleşmesinin esasen daha önce işyerinin kapatılması nedeniyle ve o tarihte sona erdiğinin kabulü gerekmektedir. Böyle olunca işe başlatmama tazminatının koşullan somut uyuşmazlıkta gerçekleşmemiştir. Boşta geçen süre ücretiyle ilgili alacak ise feshi izleyen ve tasfiye ile işyerinin kapanmasından da önceki 4 aylık dönemle ilgili olup, işçi 10 işgünü içinde başvurma şartını yerine getirdiğinden bu ücretin hüküm altına alınması gerekmektedir. Ancak işe başlatmama tazminatı yönünden yukarıda belirtilen gerekçelerle hükmün bozulması gerektiğinden aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmamaktayım. 04.05.2010 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy