9. Hukuk Dairesi 2009/6959 E., 2009/9559 K. HAKLI NEDENLE FESİH İŞLETMESEL KARAR
4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 2 ] 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 18 ] 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 20 ] 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 2 ]
"İçtihat Metni"
Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm, süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
23.06.2005 tarihinde TMSF tarafından el konulan davalı Holdinge bağlı O... A.Ş. işyerine TMSF tarafından atanan yönetim tarafından İstanbul işyerinde işe başlatılan ve 23.03.2008 tarihinde davalı Holdinge devredilen davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, öncelikle yetki itirazı ile şirket merkezinin İsparta olduğunu, TMSF tarafından el konulduktan sonra atanan yönetim kurulunun TTK'nın 390. maddesine aykırı olarak şirket merkezini İstanbul olarak Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilan ettirdiğini, İsparta'da ilan edilmemesi ve tek kişilik genel kurul yapılması nedeni ile yasaya aykırı bu işlemin geçersiz olduğunu, şirket merkezinin İsparta olması nedeni ile İsparta İş Mahkemesi'nin yetkili ol-duğunu, ayrıca davacı ile yapılan iş sözleşmesinin TMSF el koyma işleminin yürütmeyi durdurma kararı nedeni ile geçersiz olduğunu, atanan yöneticilerin iş sözleşme yapma ve imzalama yetkileri olmadığını, yürütmeyi durdurma kararı nedeni ile yapılan işlemlerin baştan itibaren yok hükmünde sayılacağını, davacı ile yapılan sözleşmenin normal şartlar altında yapılmadığını, iş gü-vencesi hükümlerinden yararlanmayacağını, ayrıca davacının davalı işyerinde 30 işçi çalışmaması ve 6 aylık kıdemi olmaması nedeni ile iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını, iş sözleşmesinin de TMSF'nin şirkete el koyma kararının Danıştay kararı ve TMSF ile yapılan Sulh Sözleşmesi ile kaldırılması, şirketin önceki yönetim ve denetim kurullarına devredilmesi, TMSF'nin atadığı yönetim ve denetim kurullarının işine son verdiği işçilerin yeniden işe başlatılması ve bu durumun yarattığı yeniden yapılanma nedeni ile feshedildiğini, feshin işletme ve işyeri gereklerine dayandığını, el koymadan sonra yönetimin eski ve uzman çalışanları çıkarıp, yerine ahbap, dost ilişkileri ile yakınlarını aldığını, çıkarılanların ise işe iade karan aldığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacının İstanbul işyerinde çalışması ve işin yapıldığı yer mahkemesi nedeni ile yetki itirazının yerinde olmadığı, davacının önce O... A.Ş.'de işe başlatıldığı, daha sonra davalı Holding A. Şirketine geçişinin yapıldığı, her iki şirket arasındaki iç ilişki, ortak ve yetkililerinin ve aynı gruba bağlı olması nedeni ile çalışan sayısının her iki şirkette 30 işçiden fazla olduğu ve davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanması gerektiği, davacının iş sözleşmesinin TMSF'nin şirkete el koyma kararının Danıştay kararı ve TMSF ile yapılan Sulh Sözleşmesi ile kaldırıldığı, şirketin önceki yönetim ve denetim kurullarına devredildiği, TMSF'nin atadığı yönetim ve denetim kurullarının işine son verdiği işçilerin yeniden işe başlatılması ve bu durumun yarattığı yeniden
yapılanma nedeni feshedilmesinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında geçerli olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2. maddesine göre, işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı Kanun'un 18/4. maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 60/2. maddesi uyarınca, bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
Diğer taraftan, özellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı binanın girişinde verilen güvenlik hizmetleri, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, işçi ile işverenler arasında tek bir iş ilişkisi, keza her iki işverenin sorumluluğu ve taraf sıfatı vardır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararları, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve
işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleş-mesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel ka-rarın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çer-çevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca, işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması, şüphesiz bu kararlann hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2. maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir
(06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçı-nılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif, somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı somut olarak araştırılmalı, kısaca feshin son çare olması ilkesi incelenmelidir. İşletme, işyeri ve iş gereklerinin, iş sözleşmesi feshedilen işçinin işyerinde istihdam edilme imkanına somut olarak etki etmesi şarttır. İşçinin işverenin aynı işyerinde başka bir bölümünde veya başka bir işyerinde çalıştırılma olanağı varsa, işletme gereklerine dayalı fesih geçersiz olacaktır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre davalı şirketin de aralarında bulunduğu gruba ait 9 şirkete TMSF tarafından 23.06.2005 tarihinde el konulduğu, şirketlere TMSF tarafından yeni yönetim kurulu ve denetim kurulu üyelerinin atandığı, el konulan şirket sahiplerinin el koyma işlemi nedeni ile yürütme durdurma istemi ile idari yargıda dava açtığı, bu arada yeni yönetimin şirket merkezlerini İsparta ilinden İstanbul merkezine aldırdığı, davalı dahil diğer grup şirketlerin de birçok işçinin iş sözleşmelerini feshettiği, davacı gibi birçok işçiyi de işe aldığı, davacının dava dışı, ancak el konulan aynı gruba ait O... A.Şirketinden işe başlatıldığı, işten çıkarılanların ise feshin geçersizliği ve işe iade istemi ile
dava açtıkları ve ağlan davalan kazandıktan, eski şirket sahiplerince idari yargıda açılan davada Danıştay ilgili Dairesince 19.07.2007 tarihinde yü-rütmeyi durdurma karan alındığı, TMSF tarafından atanan yönetimin bu yürütmeyi durdurma kararına rağmen, davacı dahil 23 işçiyi 23.02.2008 tarihinde davalı Holdingde çalışmak üzere nakillerine karar verildiği ve da-vacının bu tarihten itibaren davalı çalışanı olduğu, TMSF tarafından el konulan davalı dahil diğer grup şirketlerin idari yargı kararı ve sulh anlaşması ile tekrar eski yönetim ve denetim kurullanna 08.05.2008 tarihinde devredildiği, şirketi tekrar alan eski yönetimin TMSF tarafından atanan yönetim kurulu tarafından işten çıkarılan ve işe iade kararı alan eski personeli işe almak ve şirket merkezlerini, tekrar İsparta iline nakil için karar aldığı ve bu şekildeki yapılanma nedeni ile el koyma tarihinden sonra işe alınan ve İstanbul işyerinde işe başlatılan işçileri işten çıkarma kararı aldığı anlaşılmaktadır. Davalı işverenin İstanbul işyerinde artık işçi çalıştırmayacağını daha sonra kuruma bildirdiği de sunulan delillerle sabittir.
Öncelikle davalı işveren, fesih tarihi itibari ile davalı Holding şirketinde çalışan işçi sayısının 12 olduğunu, diğer şirketlerin farklı iş kolunda faaliyette bulunduğunu, davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını belirtmiştir. Mahkemece davalı ve diğer grup şirketlerinin aynı iş kolunda faaliyet gösterip göstermedikleri, davalı Holdingin aynı iş kolunda birden fazla işyeri bulunup bulunmadığı, davacının davalı yanında aynı gruba bağlı diğer şirketlere hizmet verip vermediği, birlikte istihdam edilip edilmediği araş-tınlmadan "davacının önce O... A.Şirketinde işe başlatıldığı, daha sonra davalı Holding A. Şirketine geçişinin yapıldığı, her iki şirket arasındaki iç ilişki, ortak ve yetkililerinin ve aynı gruba bağlı olması nedeni ile çalışan sayısının her iki şirkette 30 işçiden fazla olduğu ve davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanması gerektiği" gerekçesi ile sonuca gidilmesi hatalıdır.
Diğer taraftan, el koyma kararı sonrası şirket merkezinin İstanbul iline alınması sonrası TMSF tarafından atanan yönetim kurulunca işten çıka-rılanların, el koyma kararının hukuka aykırı olması nedeni ile yargı kararı ve sulh anlaşması sonunda eski yönetim tarafından işe alınmaları ve şirket merkezinin tekrar İsparta iline alınması ve İstanbul merkez işyerinin faaliyetine son verilmesi ile bu dönemde TMSF tarafından atanan yönetim kurulunca İstanbul işyerine işe alınanların iş sözleşmesinin feshedilmesi yeniden yapılanma olup, işletme içi nedenlerdendir. Bu neden bağlı işveren kararıdır. Bağlı işveren karannda iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen ekonomik nedenler araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı .şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı somut olarak açıklığa kavuşturulmalıdır.
El koyma kararının hukuka aykırılığı sonrası süreç düşünüldüğünde, işe iade kararı alan işçilerin işe alınması ve bu arada İstanbul işyeri faaliyetine son verilmesi nedeni ile İstanbul işyerinde el koyma sonrası işe alınanların istihdam fazlalığı oluşturacağı açıktır. Ancak somut olarak bu olguların araştırılması, başka bir anlatımla işe iade kararı alan işçilerin işe başlatılıp başlatılmadığı, davacının pozisyonunun İsparta işyerinde olup olmadığı veya feshin kaçınılmazlığı ve son çare olması ilkesi açısından başka bölümde değerlendirme olanağı olup olmadığının açıklığa kavuşması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir.
Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BO-ZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.04.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy