(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 4, 17, 32, 41, 46, 47) (507 S. K. m. 2) (5521 S. K. m. 1) (5362 S. K. m. 3, 76)
Dava: Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, görevsizlik nedeniyle davanın reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M. Göçer tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı; davalı tarafından iş sözleşmesinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsil edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı; esnaf olduğunu savunarak görev itirazında bulunmuştur.
Mahkemece savunmaya değer verilerek; davalının işletmeciliğini yaptığı otoparkın 507 S. Esnaf ve Sanatkarlar Kanunun 2. maddesine uygun 2 kişinin çalıştığı esnaf işletmesi olduğu, 4857 S. İş Kanununun 4/ı maddesi uyarınca bu iş yerindeki çalışmanın iş kanunu kapsamında bulunmadığı ve genel hükümlere tabi olduğu gerekçesi ile görevsizlik kararı verilmiştir.
Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.
Uyuşmazlık davalıya ait işyerinin esnaf niteliğinde olup olmadığı ve bu işyerinde çalışan işçinin İş Kanunu kapsamında kalıp kalmadığı noktasında toplanmaktadır.
Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup mahkemece kendiliğinden dikkate alınmalıdır. İş mahkemelerinin görev alanını hakim, tarafların iddia ve savunmalarına göre değil, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesini esas alarak belirleyecektir.
İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava iş mahkemesi sıfatıyla açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda, asliye hukuk mahkemesi ara kararı ile iş mahkemesi sıfatıyla baktığını belirterek davaya bakmaya devam eder.
İşçinin İş Kanunu kapsamında kalmaması halinde iş mahkemesine açılan davada, dava dilekçesinin görev nedeni ile reddi ve davanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırı olacaktır.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 4. maddesinin 1. fıkrasının 1 bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz. Kısaca, işçi esnaf niteliğindeki işyerinde çalışıyor ve bu işyerinde çalışan işçi sayısı 3 ve daha az ise, işçi ile işveren ararındaki uyuşmazlığın iş mahkemesinde değil, görevli hukuk mahkemesine çözümlenmesi gerekir.
507 sayılı Kanunun 2. maddesinde İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir denilmektedir.
507 sayılı kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf Ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı yasaya yapılmış sayılacağı da açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı İş Kanununun 4. maddesinde 507 sayılı yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkar tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3. maddesine göre Esnaf ve sanatkar: İster gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir. 507 sayılı yasada yazılı olan geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin sözcükleri yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın düzenlemesi karşısında artık 21.06.2005 tarihinden sonra İş Kanununun kapsamını belirlerken, geçimini münhasıran bu işten sağlama ölçütü dikkate alınmamalıdır.
5362 sayılı yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka kriterlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni kriterler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir.
5362 sayılı yasanın 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 sayılı yasanın 4/ı bendi uyarınca, üç kişinin çalışması halinde bu işyeri iş kanunun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede, üç işçi yerine üç kişiden söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri İş Kanununa tabi olacaktır.
Somut olayda; öncelikle davalının esnaf odası kaydı ve vergi kayıtları getirtilip dosyaya dahil edilmelidir. Diğer yandan davalının davaya konu otopark işletmesinde fiilen çalışıp çalışmadığı, işyerindeki faaliyetini nakdi ya da ayni sermaye yanında emeğine yani bedeni çalışmaya dayandırıp dayandırmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Buna göre tarafların gösterecekleri tanıkları dinlenmeli davalının fiilen çalışıp çalışmadığı sorulmalı, neticede fiilen çalışma olgusu gerçekleşmemiş ise davalının esnaf olduğundan söz edilemeyeceğinden taraflar arasındaki ilişkinin iş Sözleşmesinden kaynaklandığı kabul edilmelidir.
Eksik inceleme ve değerlendirme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.06.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy