MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık ücretli izin alacağı ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş, davalı avukatı tarafından duruşma talep edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili tarafından, fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi ve SSK primlerinin gerçek ücret üzerinden yatırılmaması sebebiyle iş akdini haklı olarak feshettiği ileri sürülerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti, yıllık ücretli izin ve ücret alacaklarının tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir.
B) Davalının Cevabının Özeti:
Davalı vekilince, davacının iş akdi İş Kanununun 25/II-g bendine göre 09.06.2008 tarihinde devamsızlıktan dolayı fesih edildiği, davacı işçinin işe gelmeyi bıraktığı ilk üç gün olan 22-23-24.05.2008 tarihlerinde ekte bulunan tutanaklarla yokluğu zabıt altına alındığı, müvekkil Firmayı işlerin yoğun olduğu bir dönemde hem de aşçı ihtiyacı var iken çok zor durumda bırakan davacı işçinin, iş akdi hemen feshedilmeyip, ihtarname ile Firmanın ihtiyacı nedeniyle işine dönmesi aksi takdirde ihbar tazminatını ödemesi gerektiği kendisine bildirildiği, davacı işçinin işe dönmesi beklenmiş, son yapılan telefon görüşmesinde de işe dönmeyeceğini belirten davacıya ödemesi gereken ihbar tazminatının Mayıs ayı ücreti yatırılmayarak tahsil edileceği ifade edilmiş kendisinin bu duruma bir itirazı olmadığı, davacının işi bırakmasının gerçek nedeni ise, başka bir firmayla anlaşıp orada işe başlaması olduğu, görüleceği üzere davacı işçi, İş Kanununa göre, işten ayrılmak istediğini işverenine bildirmediği, anılan Kanun’un 17 nci maddesine göre işverenine çalışma süresine göre vermesi gereken 8 haftalık mehili vermediği, işlerin yoğunluğunun had safhada olduğu bir dönemde hiç haber vermeden çekip gittiği, müvekkil işveren haklı durumda olup davacı işçiden tazminat istemesi gerekirken davacının kendisini yerinde olmayan iddialarla haklı gibi göstererek olmayan haklarını varmış gibi mahkemeden talep ettiği savunularak davanın reddi talep edilmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davacı ve davalı tarafça temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Somut olayda; davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda; davacının fazla çalışma alacağı tanık beyanlarınca ispatlanması nedeniyle taktiri indirim yapılması yerinde ise de, fazla çalışma alacağından ½ oranında takdiri indirim uygulanması hakkın özünü etkileyecek nitelikte olduğundan, hakkaniyete uygun bir oranda indirim yapılması için hükmün bozulması gerekmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.