MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ
DAVA : Taraflar arasındaki, icra takibine yapılan itirazın iptali takipin devamı ile %40 icra inkar tazminatının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 05.02.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına kimse gelmedi. Karşı taraf adına Asil ... geldi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan asilin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı, davalının avukatlığını yaptığını, davalının avukatlığını yapması nedeniyle değişik mahkemelerde değişik dosyalarına davalının vekili sıfatı ile duruşmalara katıldığını, bu duruşmalar sonrasında mahkeme kararlarında kendisine vekalet ücreti taktir edildiğini, davalı şirket ile arasındaki vekillik ilişkisinin sona erdiğini, bu nedenle Mahkeme kararlarında geçen vekalet ücretlerinin tahsili için ... 1. İcra Müdürlüğünün 2007/1260 E. Sayılı dosyası ile icra takibine geçtiğini, ancak davalının iş bu icra takibine itiraz ederek takibi durdurduğunu, oysaki kendisinin değişik mahkemelerde duruşmaya girerek mahkeme ilamlarında da kendisine vekalet ücreti taktir edildiğini, davalının itirazlarının yersiz olduğunu, müvekkil ile avukat arasında harici bir sözleşme olmadıktan sonra mahkemece taktir edilen vekalet ücretlerinin vekile ait olduğunu beyan ederek davalının itirazının iptaline karar verilmesini ve kötü niyetli olan davalının itirazları nedeniyle %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, yetki ve görev itirazında bulunmuştur.
Mahkemece, davalı şirket tarafından aylık maaş ödendiği, ayrıca yine dosyada sunulan belgede davalı şirket davacı Av. ...’ın şirketin bütün hukuki işlerini ve mütalaalarını yapmak zorunda olduğunun açıklandığı gerekçesiyle iş sözleşmesinin unsurlarının bulunduğundan söz edilerek görev itirazı reddedilmiş ve işin esasına dair karar verilmiştir.
Kararı süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.
Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 8 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme (emek) ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır.
İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayırt eden en önemli kıstas bağımlılık unsurudur. Her üç sözleşmede iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağlılığı vardır. Ancak, iş sözleşmesinde işçi, belirli veya belirsiz süreli olarak işveren için çalışır. Vekâlette ise vekilin belli bir zamana bağlı olarak çalışması söz konusu değildir. Vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı, ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekâlet için ücret zorunlu bir unsur değildir. Vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerde, iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Bağımsız olarak iş gören, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahip olan, bütün zamanını tek bir müvekkile hasretmek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle ayrı vekâlet sözleşmeleri yapabilmekte ve bu şekilde ekonomik olarak tek bir işverene bağlı olmaktan kurtulmaktadır.
İş sözleşmesini belirleyen başka bir kriter hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesi ile doğar. İşçi, edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirmek durumundadır. İşçinin bu anlamda işverene karşı kişisel bağımlılığı da bulunmaktadır.
İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi, bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlüğüne sahip olup olmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.
Yukarda sayılan ölçütler dışında, bağımsız çalışan kişiyle işçiyi birbirinden ayıran önemli diğer bir kriter, işin yönetim ve denetiminin kime ait olduğudur. İşçi, işverenin yönetim ve denetim sorumluluğu altında bulunan bir organizasyon içinde yer alır. Çalışma saatleri ve işin yapılacağı yer işverence belirlenir. İş araçları ve dokümantasyonu genelde işverence sağlanır. Bu konudaki alt bir kriter ise çalışanın kendisi, başkası ya da bir hizmet organizasyonu kapsamında iş yapması olgusudur. İşçinin işveren tarafından önceden belirlenen amaca uyma yükümlülüğü var iken, bağımsız çalışan açısından böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. İşçinin önceden iş koşullarını ve işin yapılması sırasında kullanılacak araçları seçme yetkisi ya da işin yapılacağı yer ve zamanı belirleme serbestisi yoktur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse dahi, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir) durumunda, çalışan kişinin “bağımsız çalışan” olduğu kabul edilmelidir. Vekilin dilediği zaman sözleşmeyi sona erdirme hakkı, işverene karşı mutlak olmamakla birlikte bir ölçüde bağımsızlığını ortaya koymaktadır. Oysa işçi, işin gerçekleştirilmesi yönünden amaca uygun olmadığını düşündüğü bir talimatı, işverenin ısrarı karşısında yerine getirmek zorundadır.
Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, tek başına yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.
Kural olarak işçi sayılan kişinin kendi işçileri ve müşterileri bulunmaz. Bu kapsamda dikkate alınabilecek bir ölçüt de, münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan yararlanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.
Avukat ile yapılan sözleşmede takip edilen dava ve icra dosyaları sebebiyle aylık sabit ücret ödeneceğinin öngörülmesi, taraflar arasındaki ilişkiye iş ilişkisi niteliğini tek başına kazandırmaz (Yargıtay 9.HD. 13.7.2009 gün, 2008/ 876E, 2009/20602 K.).
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesinde iş mahkemelerinin görevi, “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi” olarak belirlenmiş olmakla, işçi sıfatını taşımayan kişinin talepleriyle ilgili davanın, iş mahkemesi yerine genel görevli mahkemelerde görülmesi gerekir.
Somut olayda, davacının serbest avukat olarak, kendisine ait büroda faaliyet gösterdiği, davalı ile aralarında vekalet ilişkisi olduğu ve bu ilişki kapsamında aylık ücret ödendiği anlaşılmaktadır. Avukata vekalet ilişkisi kapsamında aylık olarak sabit bir miktarın ödenmesi iş ilişkisinin varlığı sonucunu doğurmaz. Avukatlık asgari ücret tarifesine göre de avukata sabit ücret ödenmesi mümkündür.
Öte yandan davacının yaptığı işlerin dava takipleri ile sınırlı olmaması ve istendiğinde hukuki mütalaa vermesi ve şirkete diğer konularda hukuki yardımda bulunması da vekalet ilişkisinin bir gereğidir. Taraflar arasında iş ilişkisinin unsurları bulunmamaktadır.
Ayıca belirtmek gerekir ki, davanın konusunu oluşturan icra takibinde tamamen davalı yararına takip edilen işler sebebiyle hükme bağlanan avukatlık ücretleri talep edilmiştir. Dava Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesine dayalı olup, davaya genel görevli mahkemelerde bakılması gerekir. Mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yazlı şekilde işin esasına gidilerek isteklerin kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy