(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 5, 17, 26, 28, 31, 32, 41) (1086 S. K. m. 187, 188, 202, 284) (818 S. K. m. 50, 101, 125, 126, 127, 128, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 139) (6762 S. K. m. 1259) (4721 S. K. m. 2) (5521 S. K. m. 7) (YHGK. 23.02.2000 T. 2000/15-71 E. 2000/116 K.)
Dava: Taraflar arasındaki, kıdem ve ihbar tazminatı, izin, fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ait hüküm süresi içerisinde duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 04.05.2010 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat Yeşim Elmas ile karşı taraf adına Avukat Yusuf Barkoğlu geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi Ş.Çil tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçi fazla çalışma ücreti isteğinde bulunmuş, mahkemece 24.4.2003 tarihi ile fesih tarihi olan 4.4.2006 tarihleri arasında hesaplanan fazla çalışma ücretleri hüküm altına alınmıştır.
Kararı zaman aşımı yönünden davalı vekili temyiz etmiştir.
Taraflar arasında işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Zamanaşımı, alacak hakkının belirli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip yalnızca onu eksik bir borç haline dönüştürür ve alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.
Bu itibarla zaman aşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.
Uygulamada, fazlaya ait hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkar edilen hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, sair bölümüne ilişkin dava ve talep hakkının bazı sebeplerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ait hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.
Zamanaşımı, bir maddi hukuk kurumu değildir. Sair bir anlatımla zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zaman aşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada ön görülen süre ve usul içerisinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp istenmesini, önleyen bir savunma olgusudur. Şu halde zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve kanuni bir engel bulunmamaktadır.
İşte bundan dolayı, yasalarda ön görülen zaman aşımı sürelerinin işlemeye başlayabilmesi için öncelikle talep konusu hakkın istenebilir bir konuma, duruma gelmesi gerekmektedir. Yasalarda hakkın istenebilir konumuna, sair bir anlatımla yerine getirilmesinin gerektiği güne, ödeme günü denmektedir. Bir hak, var olsa bile, o hakkın istenmesi için gerekli koşullar gerçekleşmedikçe istenemez.
Bilindiği gibi zamanaşımı, alacak hakkının belirli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip yalnızca onu eksik bir borç haline dönüştürür ve alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.
Bu itibarla zaman aşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.
Genel olarak savunma nedenlerinin ve bu arada zaman aşımı savunmasının esasa cevap süresi içerisinde bildirilmesi gereklidir. Ancak, 20/12/1974 tarih ve 6155-17127 s. Daire kararında da belirtildiği veçhile (bu karar için de yukarda anılan dergi, sayfa 637 ve devamına bakınız); savunma nedenlerinin ve savunma nedenlerinden olan zamanaşımının kanunun öngördüğü cevap süresi geçtikten sonra ileri sürülmesi, sair bir ifade ile (savunmanın genişletilmesi), bazı kayıt ve şartlarla mümkündür (HUMK. 202/11). Bu tek şart, savunmanın genişletilmesine karşı tarafın (hasmın) muvafakatidir. Eğer karşı taraf savunmanın genişletilmesine muvafakat etmez ve dolayısıyla (savunmanın genişletildiği) yollu bir itirazda bulunursa, o takdirde ancak mahkemenin ileri sürülen savunma nedenlerini (bu arada zaman aşımı savunmasını) incelemesi olanağı yoktur; bu halde ise mahkeme hemen savunma nedenlerini reddetmelidir. Usulün 202. 187. ve 188. maddelerinin birlikte incelemesinden çıkan sonuç budur. Özetle belirtmek gerekirse, savunmanın genişletildiği itirazı ile karşılaşılmadığı sürece zaman aşımı savunmasının geç ileri sürülmesi, incelenmesine engel değildir.
Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanunu'nda, gerekse Borçlar Kanununda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zaman aşımı süresi öngörülmemiştir.
Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ait davalar, hakkın doğumundan itibaren, Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi uyarınca on senelik zamanaşımına tabi tutulmuştur. Keza tazminat niteliğinde olmaları sebebi ile sendikal tazminat, kötüniyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, 4857 s. İş Kanununun 5. maddesindeki eşit işlem borcuna aykırılık sebebi ile tazminat, 26/2 maddesindeki tarafların maddi ve manevi tazminat, 28. maddede belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, 31/son maddesi uyarınca askerlik sonrası işe almama sebebi ile ön görülen tazminat istekleri 10 senelik zamanaşımına tabidir.
Bu noktada, zaman aşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet aktinin feshedildiği tarihtir.
Zamanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar.
İşveren ve işçi arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesine dayanmaktadır. İşçinin sözleşmeye aykırı biçimde işverene zarar vermesi halinde, işverenin zararının tazmini amacı ile açacağı dava Borçlar Yasasının 125. maddesi uyarınca 10 senelik zaman aşımına tabidir.
4857 s. kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 s. kanunda ücret alacaklarıyla ilgi olarak özel bir zaman aşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 s. İş Yasanın 32/8 maddesinde işçi ücretinin 5 senelik özel bir zaman aşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacaklarının, Borçlar Yasasının 126/1 maddesi uyarınca beş senelik zamanaşımına tabi olacağı tartışmasız öğreti ve uygulama tarafından kabul edilmiştir. İşverence işçiye fazladan ödenen ücret ve ücret eklerinin geri alınmasında da uyuşmazlığın temelinde sözleşme ilişkisi olmakla zaman aşımı süresi 5 yıl olarak uygulanmalıdır. Dairemizin kararları da bu yöndedir(Yargıtay 9.HD. 20.4.2010 tarih 2008/ 23521 E, 2010/11354 K).
TTK.nun 1259. maddesinin 1. fıkrasında yazılı bir senelik zamanaşımı, aynı Yasanın 1235. maddesi uyarınca gemi adamlarının hizmet ve iş mukavelelerinden doğan alacaklarının bir rüçhan hakkı olarak gemi bedeli üzerindeki talebi ile ilgili olup genel anlamda, hizmet ve iş mukavelelerinden doğan ücret alacaklarının BK.nun 126. maddesi uyarınca beş senelik zamanaşımına tabidir.
Kanundaki zaman aşımı süreleri, BK'nun 127. maddesi gereğince tarafların iradeleri ile değiştirilemez.
İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve İş Sözleşmesinin feshi ile alacak niteliği doğan senelik izin ücreti alacağının zaman aşımı süresinin fesih gününden başlatılması gerekir (HGK. 05.07.2000 tarih ve 2000/9-1079 E, 2000/1103 K).
Sözleşmeden doğan alacaklarda zaman aşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. (BK. m. 128).BK.nun 101. maddesince, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez.
Müteselsilen borçlu olan kişilerin birbirlerine rücuunu ve bunun zamanaşımını aralarındaki hukuki ilişkinin niteliği düzenler. Zira müteselsilen borçluluk muhtelif hukuki ilişkiler sonucu doğabilir. Ancak rücu hangi hukuki ilişki veya kanuni sebeple doğmuş olursa olsun rücu zaman aşımı rücua neden olan ödemenin yapıldığı andan itibaren işlemeye başlar ve bu zaman aşımı süresi de, yukarda açıklandığı üzere, ödemeyi yapan ve rücu eden ile edilen kişi arasındaki hukuki ilişkiye göre saptanır.
Borçlar Yasasının 128. maddesi ile zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu zamanda başlayacağı esasını kural olarak getirmiştir. Belirtmek gerekir ki, borç belli bir vadeye bağlanmış ise bu vadenin bittiği tarihte muacceliyet kesbedeceğinden aynı Kanunun 130. maddesi hükmü göz önünde tutularak zaman aşımı süresinin dolup dolmadığının hesap edilmesi gerekir. Yasa koyucu burada borçlunun temerrüde düşürülmesi esasından ayrılarak alacağın muaccel olmasını kafi görmüştür. Zamanaşımının başlaması için ayrıca borçlunun sözü geçen Kanunun 101. maddesinde yazılı biçimde temerrüde düşürülmesine lüzum yoktur.
Alacağın muacceliyeti bir ihbar vukuuna tabi olan halleri 128. maddenin 2. fıkrası düzenlemiştir. Bu hükme göre zaman aşımı haberin verilebileceği günden itibaren işlemeye başlayacaktır. Yasa koyucu burada haberin verileceği değil, verilebileceği günün zamanaşımına başlangıç olarak kabul edilmesi gerekeceğini öngörmüştür. O halde, bu halde zamanaşımının başlayabilmesi için fiilen haberin verilmesi şart olmayıp verilmesi mümkün olan zamanın tespitini yeterli görmüştür. Haber verebilme ihtiyari bir olaydır. Bu husus alacaklı tarafa bırakılmış ise alacaklı verdiği tarihten itibaren bu hakkını kullanma olanağına her zaman sahiptir. Yani verdiği tarihten itibaren her zaman borçluya verdiği şeyin ödenmesi için ihbar yapabilir. Bu itibarla borçlunun temerrüt haline düşürülüp düşürülmediği ve fiili ihbarın yapılıp yapılamadığı hususları araştırılmadan ödenmesi ihbar yapılması esasına bağlı borç ilişkilerinde zamanaşımının bu haberin verilebileceği yani para ve sair alacakların verildiği tarihin zamanaşımına başlangıç olarak alınması gerekir.
Borçlar Yasanın 131. maddesi gereğince asıl alacak zaman aşımına uğradığından faiz ve sair ek haklarda zamanaşımına, uğrar. Sair bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur. Borçlar Yasasının 133/2. maddesince alacaklının dava açmasıyla zaman aşımı kesilir. Ancak zaman aşımının kesilmesi yalnızca dava konusu alacak için söz konusudur.
Kısmi bir dava açılması halinde alacağın yalnız o kısım için zaman aşımı kesilir. Dava dışı kalan bölümü hakkında, zaman aşımı işlemeye devam eder.
Borçlar Yasasının 132/4. maddesinde Hizmet mukavelesinin devam ettiği müddetçe hizmetçilerin, istihdam edenlere karşı olan alacakları hakkında zamanaşımının işlemeyeceği ve duracağı belirtilmiş ve hizmetçi terimi kullanılmıştır. Bu maddenin iş sözleşmesiyle bağlı her kişiye uygulanması olanağı yoktur. Hizmetçiden kastedilen; kendisine ev işleri için ücret ödenen, iş sahibiyle aynı evde yatıp kalkan, aileden biriymiş gibi ev halkı ile sıkı ilişkileri olan kimsedir.
Borçlar Yasasının 133. maddesinde zamanaşımını kesen nedenler sınırlama getirmeksizin gösterilmiştir. Bunlardan borçlunun borcunu ikrar etmesi (alacağı tanıması), bu sebeplerden biridir. Borcun tanınması, tek yanlı bir irade bildirimi olup; borçlunun, kendi borcunun devam etmekte olduğunu kabul anlamındadır. Borç ikrarının sonuç doğurabilmesi için, eylem yeteneğine ve malları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan borçlunun veya yetkili kıldığı vekilinin, bu iradeyi alacaklıya yöneltmiş bulunması ve ayrıca zaman aşımı süresinin dolmamış olması gerekir. Gerçekte de borç ikrarı, ancak, işlemekte olan zamanaşımını keser; farklı anlatımla zaman aşımı süresinin tamamlanmasından sonraki borç ikrarının kesme yönünden bir sonuç doğurmayacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır. Bu bağlamda BK. 139. maddesinden de söz edilmesi zorunludur.
Borçlar Yasasının 139. maddesi zamanaşımından feragati düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, borçlunun zaman aşımı defini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragatten amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına ait yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O sebeple borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zaman aşımı defini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira, burada doğmuş bir defi hakkından feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir. Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zaman aşımı definde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delalet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi, açılmış bir davada zaman aşımı definde bulunmamasıyla veya defi geri almasıyla da mümkündür.
Zamanaşımı süresinin dolmasından sonra alacaklıya yöneltilen borç ikrarının, zaman aşımı definden zımni (örtülü) feragat anlamına geldiği, öğretideki baskın görüşlerle ve yargı inançlarıyla da doğrulanmaktadır.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 19/11/1963 T. 5924-6419 s. kararı) Dahası, zaman aşımı süresinin dolmasından sonra alacaklıya karşı bir borç ikrarında bulunan borçlunun da bu borç ikrarına dayanılarak açılan davada zaman aşımı defini ileri sürmesi çelişkili davranış yasağını oluşturur ve MK. md. 2. ye aykırıdır. Hukuken korunamaz ( HGK. 23.02.2000 tarih ve 2000/15-71 E, 2000/116 K).
Borçlar Yasasının 133/2. maddesi hükmü uyarınca, dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. Borçlar Yasasının 135. maddesi ise, zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin işlemesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Madde açıkça düzenlemediğinden ihtiyati tedbir istemi ile mahkemeye başvurma veya işçilik alacaklarının tespiti ve ödenmesi için Bölge Çalışma İş Müfettişliğine şikayette bulunma zamanaşımını kesen nedenler olarak kabul edilemez. Ancak işverenin şikayet üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğünde alacağı ikrar etmesi, zamanaşımını kesen bir neden olacaktır.
Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya ait her işleminden ve hakimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler (BK. m. 135-136).
Borçlar Yasasının 133/2. maddesi gereğince takas def'i zamanaşımını keser ve 136. maddesi gereğince de dava devam ettiği sürece hakimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar.
Borçlar Yasanın 134. madde hükmü, Müruruzaman müteselsilen borçlu olanlardan veya taksimi kabil olmayan bir borcun müşterek borçlularından birine karşı katedilmiş olunca diğerlerine karşı da katedilmiş olur kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi sair müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser.
Bu hükmün haksız fiillerden doğan müteselsil sorumlulukta yalnızca tam teselsülde yani Borçlar Yasası md. 50'ye dayanan müteselsil sorumlulukta uygulama bulacağı; buna karşın eksik teselsülde yani Borçlar Yasası md. 51'e dayanan müteselsil sorumlulukta uygulama bulmayacağı kabul edilmelidir. Yine halefiyette borçlu alacaklının yerine geçtiğinden, alacaklının alacak hakkının tabi olduğu zaman aşımı süresinden yararlanır. Bunun sonucu olarak halefiyetten yararlanan rücu hakkı sahibinin, sair borçlulara rücu hakkı alacaklının sahip olduğu zaman aşımı süresinden yararlanır.
Borçlar Yasasının 137 maddesinde hangi hallerde zamanaşımına ilaveten 60 günlük munzam müddetten yararlanılacağı sınırlı bir şekilde sayılmış, ayrıca sayılan hususlardan dolayı daha önce davanın reddedilmiş olması koşulu öngörülmüştür. Bu düzenlemede davanın açılmamış sayılma ile sonuçlanması haline yer verilmemiştir.
5521 s. İş Mahkemeleri Yasasının 7. maddesinde İş Mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Bu sebeple zaman aşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir.
Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zaman aşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder.
Somut olayda, ek dava 28.4.2009 gününde açılmış olup, davalı taraf usulüne uygun olarak zaman aşımı defini ileri sürmüştür. Fazla çalışma alacağı yönünden kısmi davada talep edilen miktar dışında 28.4.2004 gününden önce doğan alacaklar zamanaşımına uğramıştır. Mahkemece davalının zaman aşımı savunması üzerinde durulmaksızın, 15.936, 55TL olarak fazla çalışma alacaklarının tespiti ile talep edilen 12.250, 00TL üzerinden karar verilmesi hatalı olmuştur. Gerekirse bu yönden bilirkişiden ek hesap raporu alınmalı ve zamanaşımına uğramayan fazla çalışma alacakları belirlenerek taleple bağlılık kuralına da uyulmak suretiyle bir karar verilmelidir.
Sonuç: Temyiz edilen kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, Davalı yararına takdir edilen 750.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istem halinde ilgiliye iadesine, 04.05.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy