MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ (KADIKÖY 2.İŞ)
DAVA : Davacı, fazla çalışma ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalıların işçisi olarak dava dışı ... A.Ş. nin Kartal'daki iş yerinde güvenlik görevlisi olarak çalışmakta olduğunu, yaptığı fazla çalışmaların ücretinin ödenmediğini ileri sürerek fazla çalışma alacağını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ...Özel Güvenlik Hiz. Tic. LTD. ŞTİ. davacının 13.04.2001 tarihinde şirkette çalışmaya başladığını, 29.03.2006 tarihli devir belgesini imzalayarak davalı ... A.Ş.'ye geçtiğini, fazla mesai alacağının bulunmadığını, davacının çalışma sürelerinin gerçeği yansıtmadığını, talebinin 5 yıllık zaman aşımı süresine tabi olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ...Ş. ise, ...şirketi ile aralarında franchise anlaşması olduğunu, asıl alt işveren ilişki olmadığını, davacının ... A.Ş. ye ait iş yerinde çalıştığını, ... A.Ş. ile ...şirketi arasındaki sözleşme yenilenmeyip kendileri ile ... A.Ş. nin anlaştıklarını, bundan sonra bir kısım ...şirketinin işçisini kendilerinin işe aldıklarını, devir olmadığını, bu nedenle ...Şirketindeki çalışmadan sorumlu olmayacaklarını, bordrolarda fazla çalışma alacağım yoktur şerhi bulunup ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin imzaladığını, fazla çalışma ücretlerinin eksiksiz ödendiğini, zamanaşımı süresinin de dolduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere göre davacının bordrosunun davalı şirketlerde gösterilip ücretlerinin ve sigortasının davalı şirketler tarafından ödenmesine rağmen davalı şirketlerin kendi işyerlerinin bulunmadığından elemanlarını davalı şirketlerin eleman teminine aracılık ettikleri şirketlere verdikleri, davacının da ... firmasına hizmet verdiği, davalı şirketlerin özel istihdam büroları olduğu, hizmeti kendilerinin almadığı, işçinin sadece bordrosunun davalı şirketler tarafından düzenlenip sigortalarının ödendiği, güvenlik hizmetinin davacı tarafından ...'e verildiği tespit edildiğinden davalı şirketlerin işçi ile işveren arasında aracılık faaliyetinde bulunan şirket niteliği sebebi ile, eleman çalıştıran, hizmet alan işveren niteliğinde olmadığı, davacının baştan itibaren ... işyerine hizmet verdiği hizmet ilişkisinin varlığından söz edebilmek için işçinin zamanını işverene bağımlı olarak geçirmesi gerekip, davacı ...'de çalışıp emir ve talimatları bu şirketten aldığından davalı şirketler ile aralarında bağımlılık unsuru gerçekleşmediğinden davalı şirketlerin işveren sıfatının olmadığı gerekçesi ile davanın husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması,
Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda, yukarıdaki ilkeler doğrultusunda Mahkemece doğrudan işveren olduğu kabul edilen ... şirketi ile davalı şirketler arasında yapılan sözleşme getirtilip gerektiğinde işyeri kayıtları yerinde incelenip muvazaa olgusu tartışmaya yol açmayacak şekilde belirlendikten sonra karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup hükmün açıklanan nedenle bozulması gerekmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01/04/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy