(4857 S. K. m. 17, 25, 41, 46, 47)
Dava: Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi O. Sarraf tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, davalı firmada belirsiz süreli iş akdiyle çalışırken sözleşmesinin haksız ve bildirimsiz olarak fesh edildiğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatlarıyla yıllık izin, fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve istemiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 3 gün üst üste işe gelmediğini bu sebeple iş akdinin haklı olarak feshedildiğini, vardiyalı çalışma yapıldığını savunarak; davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-) İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 Sayılı İş Kanununun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, "işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi" halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9. HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9. HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Somut olayda; işçi, iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini ileri sürmüş; davalı işveren ise, iş akdinin işçinin devamsızlığı sebebiyle haklı olarak feshedildiğini savunmuştur. Mahkemece, feshin bilirkişi raporundaki gerekçelere göre haksız olduğunun kabulüyle kıdem ve ihbar tazminatlarına hükmedilmiştir. Mahkemenin bu kabulü dosyadaki bilgi ve belgelerle örtüşmemektedir. Şöyle ki; davacı işçinin izinsiz ve mazeretsiz olarak 14.4.2009 tarihinden itibaren 3 iş günü iş yerine gitmediği; noter tespiti, ihtarname ve tüm dosya içeriğinden sabit olmakla bu durumun işverene haklı fesih imkanı verdiği dikkate alınmaksızın, mahkemece kıdem ve ihbar tazminatlarının reddi gerekirken kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Açıklanan sebeplerle temyiz edilen kararın BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 25.06.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy