MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, son 3 ay ücret alacağı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, bayram tatili çalışma alacağı ile asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının, davalı işyerinde şoför olarak çalıştığı, maaşının özellikle son 2 yıl düzenli verilmediği, ücretin parça parça ve eksik ödendiği, davacı hakkında 29.12.2009 tarihinde işyerinden mazot çalındığı iddiasıyla Savcılık tarafından soruşturma başlatıldığı, her ayın 10uncu günü maaşını alan davacının 11 Ocak günü maaşını almaya gittiğinde son 1 aylık ücretinin verilmeden işine son verildiğinin sözlü olarak bildirildiği, feshin her şeyden önce öğrenmeden itibaren 6 işgünlük hak düşürücü süre içinde yapılmadığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının müvekkili işyerine şoför olarak çalışmaya başladığını iddia ettiği tarihte davalı şirketin kurulu olmadığı, davacının 29.12.2009 tarihinde mazot hırsızlığı yaptığı, güveni kötü kullanma suçundan ... 24. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2010/41 Esas, 2010/599 sayılı kararı ile 5 ay hapis ve 240.-TL adli para cezası ile cezalandırıldığı, bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 II-e maddesi uyarınca 30.12.2009 tarihinde iş akdinin haklı nednele feshedildiği, sair talep ve iddialarının yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, 22/04/2011 tarihli bilirkişi raporunda da belirttiği gibi ... 24 Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2010/41 Esas sayılı kesinleşen dosyasına göre, davacının işverene ait malı almaya teşebbüs suçudan hüküm giydiği, ihbar ve kıdem tazminatı talebinin bu nedenle yerinde olmadığı sair taleplerinin ise sübut bulduğu gerekçesi ile kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı dışındaki taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
Bilindiği üzere, 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nun 16.07.1981 tarih 2494 sayılı Kanun ile değişik 434/3. maddesi ve anılan maddeye paralel düzenleme getiren Hukuk Ve Ticaret Mahkemeleri Yazı İşleri Yönetmeliğinin 34 ve 53. maddelerinde; “Temyiz dilekçesi mahkemece alındıktan sonra, temyiz harç ve giderlerinin eksik ödendiği anlaşıldığı takdirde, kararı veren hakim veya mahkeme başkanı tarafından 7 günlük kesin süre içerisinde tamamlanması aksi halde temyizden vazgeçmiş sayılacağı hususunun temyiz edene yazılı olarak bildirilmesi” öngörülmüştür.Buna göre, eksik harç ve giderlerin tamamlanması istemiyle düzenlenen muhtırada yapılması gerekli işlemin ne olduğunun açıkça ve ilgili tarafın yanılmasına neden olmayacak şekilde gösterilmesi; buna yönelik olarak ikmal edilecek harç veya giderin miktarının; yatırılma mercii ve süresinin; yedi günlük sürenin kesin olduğu hususunun ve bunların yapılmamasının sonuçlarının net bir şekilde anlatılması gerekir.Somut olayda, davacı vekiline eksik temyiz harç ve masrafının tamamlanması usulüne uygun bir muhtıra ile ihtar edilmeksizin temyiz harç ve masraflarını süresinde yatırmadığından bahisle temyiz talebinin reddine karar verilmesi hatalıdır. Yerel Mahkemenin 02/06/2011 günlü temyiz isteğinin reddine ilişkin ek kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA karar verilerek tarafların temyiz taleplerinin esastan incelenmesine geçilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- davacının 25/2/2002-31/12/2009 tarihleri arasında davalı işverenlik nezdinde çalıştığı yerel Mahkemece kabul edilmiş ise de, bilirkişi raporunda 6/5/2002- 30/12/2009 tarihleri arasında çok sayıda iş yerinde çalışmasının kuruma bildirildiği açıklanmış, bu işverenlerin kimlik veya ünvanlarına ve davalı ile olan ilişkilerine dair belgeler ve deliller ise gerek ilgili kurumlardan celbedilerek gerekse şahitlerden sorularak toplanmamıştır. Kaldı ki, davacının 2002 yılından itibaren davalı işverenlikte çalıştığını ispatlar nitelikte şahit beyanı da yoktur. İlgili kurum ve kuruluşlardan belgeler getirtilip, şahitlerden sorulup, her iki tarafa da açıklattırılmak sureti ile bahsi geçen işyerlerinin ünvan veya kimlikleri, davalı ile organik bağ, işyeri devri gibi bir ilişkilerinin olup olmadığı hususları araştırılmak sureti ile hizmet süresinin tespitinin gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.
3- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda, davacı şahitlerinin davacıdan önce ayrılması veya davacı ile birlikte işverene karşı işlenen suçtan mahkum olması, her iki taraf şahitlerinin beyanlarında ve hatta dava dilekçesinde davacının davalı işyerinde şoför olarak çalıştığının belirtilmesine ve davacının vinç şoförü olduğuna dair dosyaya delil de sunulmamasına rağmen emsal ücret araştırması cevabının vinç şoförü hakkında verildiği, bankadan gönderilen belgelerde davacıyı doğrulayan bir hususa rastlanmadığı; tüm bunların neticesinde davacının aylık ücretinin brüt 1100 TL. olduğunun ispatlanamadığı gözetilip, yukarda belirtilen esaslara göre davacının alabileceği ücret ilgili kurum ve kuruluşlardan araştırılmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
4- Fazla mesai ücreti ve genel tatil çalışması açısından, davacı şahitlerinden İsmail Ünlü'nün işverene karşı işlenen suçtan davacı ile birilikte mahkum olduğu, davacı şahidi Menderes Karapınar'ın davalı işverenlikte çalıştığını beyan ettiği 2005-2007 yılları arası dönem için bilirkişi raporundaki hesaplama geçerli olmakla birlikte 2007 yılı sonrası dönemin salt davalı şahitlerinin beyanlarına göre tespitinin gerekeceği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.SONUÇ: Açıklanan nedenler ile, temyiz edilen kararın BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy