MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Davacı vekili, davacı gemiadamının iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, ödenmeyen işçilik alacakları olduğunu belirterek, kıdem, ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı şirketin gemilerinde 2004-2008 tarihleri arasında arada emekli olmasına rağmen kaynakçı olarak çalıştığını, hak ettiği yıllık izinlerini işverence ödenmediğini, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, her gün günde 12 saat mesai yaptığını, (fırtınalı günlerde gece ve gündüz çalıştığını), fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının ödenmediğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, husumet itirazı ile davacının davalı şirkette çalışması olmadığını, davacının ilk olarak 19.04.2005 tarihli sözleşme ile MV/ ... Bey gemisinde çalışırken, ailevi nedenlerle izin talep edip gemiden ayrıldığını, 19.12.2005 tarihinde aynı gemide tekrar işe başladığını, 9 aylık sürenin sona ermesi nedeni ile 07.10.2006 tarihinde işten ayrıldığını, 09.12.2007 tarihinde de tekrar sefer süreli sözleşme ile 9 çalıştığını ve sözleşme bitimi işten ayrıldığını, belirli süreli olması nedeni ile ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, 1 yıldan az çalışması nedeni ile izin hakkı olmadığını, fesih nedenine göre de izne hak kazanamayacağını, davacının fazla mesai ve tatil çalışmalarını kanıtlaması gerektiğini, zaten sözleşmedeki ücret içinde kararlaştırıldığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı, iş sözleşmesinin haksız feshedildiği, kullanmadığı izinleri bulunduğu, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izne hak kazandığı, fazla mesai ve tatil çalışmalarının kanıtlanmadığı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacaklarının kabulüne, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret taleplerinin ise reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2.Gemide çalışanların yaptıkları işin niteliği ve özelliği gereği çalışma süreleri de diğer çalışanlara göre farklı düzenlenmiştir. Deniz İş Kanunu kapsamına giren ve uzak yol seferi yapan gemilerde hem iş süresi hem de bu sürelerin dışında gemide kalma zorunluluğu nedeniyle geçen diğer süreler büyük önem taşımaktadır. Yakın yol seferi veya iç sularda günlük sefer yapan gemilerde ise gemiadamlarının gemide kalma zorunlulukları bulunmadığından iş süreleri de fazla bir özellik göstermez. Deniz İş Kanunu’nun 26/1 maddesine göre “Genel bakımdan iş süresi, günde sekiz ve haftada kırksekiz saattir. Bu süre haftanın iş günlerine eşit olarak bölünmek suretiyle uygulanır”. Kanununda 4857 sayılı İş Kanunu’ndan farklı olarak hem haftalık, hem de günlük çalışma süresi belirlenmiştir.
Deniz İş Kanunu’nun 26/2 maddesine göre “iş süresi, gemiadamının işbaşında çalıştığı ve vardiya tuttuğu süredir. Gemiadamının gemide bulunduğu sürelerin tamamı çalışma süresi olarak kabul edilemez. Gemiadamının fiilen çalıştığı veya fiilen çalışmamakla birlikte gücünü işverenin emrinde bulundurduğu, iş verilmesi veya çıkması için beklediği süreler çalışma süresinden sayılmalıdır.
Deniz İş Kanunu’nun 28/1 maddesine göre “Bu kanuna göre tespit edilmiş bulunan iş sürelerinin aşılması suretiyle yapılan çalışmalar, fazla saatlerde çalışma sayılır”. İş Kanunu kapsamında çalışan işçinin fazla çalışma yapması için onayının alınması gerekirken (Md. 41/7) Deniz İş Kanunu kapsamında çalışan gemiadamı için bir onay veya rıza aranmamaktadır. Gemiadamının işvereni, herhangi bir nedene dayanmak zorunda olmaksızın gemiadamına fazla saatlerle çalışma yaptırabilir.
Deniz İş Kanunu kapsamında çalışan gemiadamının iş başında çalıştığı veya vardiya tuttuğu süreler, günlük 8 veya haftalık 48 saati aştığı takdirde gemiadamının fazla çalışma yaptığı ortaya çıkar. Gemiadamının ister seyir halinde olsun, ister limanda gemi içinde iken çalışmadan veya vardiya tutmadan geçirdiği süre fazla çalışma olarak değerlendirilemez. gemiadamının haftalık esasa göre fazla çalışmasının tespit edilmesi için gemiadamının haftanın 7 günü çalışması gerekmektedir. Aksi halde günlük çalışma esasına göre fazla mesai belirlenmelidir. Deniz İş Kanunu’nun 41. maddesi dikkate alındığında, liman ve şehir hattı gemilerde çalışanlar bunun dışındadır. Sadece bu gemiler dışında, örneğin uzak sefer yapan gemilerde çalışan gemiadamlarının işin gereği olarak altıncı günden fazla yedi gün çalışması sözkonusu olabilir.
Deniz İş Hukukunda, sözleşmenin taraflarının fazla mesai ücretinin, asıl ücrete dahil olduğu şeklinde sözleşmeye hüküm koymaları mümkündür. Bu sözleşme hükmü geçerlidir. Ancak bununda bir sınırının bulunması gerekir. Deniz İş Kanunu’nda fazla çalışmalar için günlük veya yıllık bir sınır da öngörülmemiştir. Oysa 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki işçiler için fazla çalışmanın sınırı yılda 270 saat olarak belirlenmiştir (Md.41/8). Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki 270 saat sınırlamasının Deniz İş Kanunu kapsamında çalışanlar için uygulanması, iki si de özel kanun olduğundan mümkün değildir.
Bu konuda sınır olarak Türkiye tarafından onaylanana uluslararası kaynak olan 180 sayılı Uluslararası Çalışma Örgütü sözleşmesi ile 1999/63/EC sayılı Avrupa Birliği Direktifi dikkate alınabilir. Anılan sözleşme ve direktifin 5. maddelerinde işçinin sağlığının ve güvenliğinin korunması amacıyla çalışma sürelerinde sınırlamaya gidilmiş ve asgari dinlenme süreleri belirlenmiştir. Buna göre “azami çalışma süresi 24 saatlik sürede 14 saati, 7 günlük sürede 72 saati geçemez. Dinlenme süresi ise 24 saatte 10 saatten, 7 günlük sürede 77 saatten az olamaz. Dinlenme saatlerinin 6 saatten az olmamak koşuluyla ikiye bölünerek uygulanması mümkün olup iki dinlenme süresi arasında geçecek zamanın da 14 saatten fazla olmaması gerekir”. Buna paralel düzenleme Gemiadamları Yönetmeliğinin 84. maddesinde yer almaktadır. Dinlenme sürelerini belirleyen bu kuraldan da aynı sonuç çıkarılabilir. Fakat yönetmelik dinlenme süresini günlük 10 saat olarak belirlerken, haftalık ise 70 saaten az olamayacağını belirtmiştir. Bu sözleşme ve direktifteki düzenlemeye göre daha az bir süredir. Bu nedenle sınırlamada sözleşme ve direktifin dikkate alınması daha isabetli olacaktır. Bu nedenle temel sınır olarak Uluslararası Çalışma Örgütü sözleşmesinin öngördüğü, azami çalışma süresi günde 14, haftada 72 saati geçemez esası kabul edilmeli, 7 günü dahil 72 saate kadar olan çalışmada 48 saat fazla çalışma ücretinin, asıl ücrete dahil olduğu kabul edilmelidir. Davacı gemiadamının sözleşme dönemindeki çalışmasında haftalık 72 saati geçen kısmı var ise fazla mesai ücreti ayrıca hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.
Diğer taraftan, davacı ile davalı işveren arasında son dönem için sözleşme sunulmuş, daha önceki dönemler için sözleşme sunmamıştır. Dolayısı ile daha önceki dönemlerde, fazla mesai ücretinin, asıl ücretin içinde kabul edilmesi için, ilk iki döneme ait sözleşmenin ibraz edilmesi ve incelenmesi gerekir. Sözleşmeler ibraz edilmediği takdirde son dönem hariç, fazla mesai ücretinin asıl ücretin içinde olduğu yönündeki hükmü uygulama olanağı yoktur. Bu durumda günde 8, haftada 48 saati aşan çalışmaların fazla mesai olarak hesaplanması gerekir.
Deniz İş Kanunu’nun 28/son fıkrasına göre “Fazla saatlerle çalışmaları belgelemek üzere işveren veya işveren vekili noterden tasdikli ayrı bir defter tutmak zorundadır. Kanunun 26/3 maddesinde de “3. fıkrada ise “İşveren veya işveren vekilinin, gemiadamının vardiyalarını yemek ve dinlenme zamanlarını bir çizelge ile belirtmek ve bu çizelgeyi gemiadamlarının görebilecekleri bir yere asmak zorunda” olduğu belirtilmiştir.
Mahkemece davacının fazla mesai ücreti, kanıtlanmadığı gerekçesi ile reddedilmiştir. Yukarda açıklandığı gibi işverenden Deniz İş Kanunu’nun 26 ve 28. Maddeleri uyarınca gemiadamları listesi, vardiya çizelgesi ve fazla saatlerle çalışmayı belgeleyen tasdikli defter istenmeli, bu belgeler diğer delillerle birlikte değerlendirilerek, davacının fazla çalışma belirtilen esaslar dahilinde saatleri belirlenmelidir. Eksik inceleme ile fazla mesai ücretinin reddi hatalıdır.
5. Deniz İş Kanunu hafta tatilini gemiadamının Liman hizmeti ve şehir hattı gemilerinde (Mad. 41) veya Kısa, yakın ve uzak sefer yapan gemilerde, çalışmasına göre ikili ayrıma tabi tutmuştur(Mad. 42/son). 41. madde uyarınca “Liman hizmeti ve şehir hattı gemilerinde gemiadamının haftada altı günden fazla çalıştırılması yasaktır. Bunlardan hafta tatili günü çalıştırılanlara, haftanın diğer bir gününde nöbetleşe izin verilir”. 42. maddenin son fıkrasına göre ise “Kısa, yakın ve uzak sefer yapan gemilerde çalışan gemiadamlarına işveren veya işveren vekili tarafından geminin seferde bulunduğu müddete rastlayan hafta tatili günleri için yukarıdaki şartlar aranmaksızın ve bir iş karşılığı olmaksızın, ayrıca bir gündelik tutarında hafta tatili ücreti ödenir.
854 sayılı Deniz İş Kanunu’nda, ulusal bayram ve genel tatillerde gemiadamının çalıştırılması durumunda 43. madde düzenlemesi ile “bir iş karşılığı olmaksızın bir günlük ücreti tutarında tatil ücretinin, ücret ödeme şekline bakılmaksızın ayrıca ödeneceği” belirtilmiştir. Hafta tatilinde olduğu gibi bir ayrıma gitmeksizin tüm gemiadamlarına aynı hükmün uygulanacağı görülmektedir.
Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, gemiadamı, liman hizmeti ve şehir hattı gemilerinde çalışmakta ise, gemiadamının özellikle hafta tatil ücretinin sözleşmede belirtilen ücrete dahil olduğu şeklinde ki sözleşme hükmü, bu gemiadamları yönünden yasaklayıcı kural nedeni işe geçersiz olacaktır. Ancak gemiadamı, kısa, yakın ve uzak sefer yapan gemilerde çalışmakta ise, yasaklama getirilmediğinden, tatil ücretinin asıl ücret içinde olduğuna dair sözleşme hükmü geçerli kabul edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta davacının uzak sefer yapan gemide çalıştığı anlaşıldığından, son sözleşme dönemi için hafta ve genel tatil çalışmaları karşılığı ücretin, asıl ücret içinde kabul edilmesi, daha önceki dönemler için ise fazla mesai ile ilgili bozma nedeninde açıklandığı gibi sözleşmeler araştırılmalı, hüküm var ise tüm süre için tatil ücretleri istemi reddedilmeli, sözleşme ibraz edilmediği takdirde ise bu dönemler için seferde olduğu ve vardiya çizelgelerine göre çalıştığı belirlendiği takdirde tatil çalışmaları karşılığı ücret hesaplanmalıdır. Eksik inceleme ile sonuca gidilmesi isabetsizdir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy