MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ
DAVA:Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ile hafta tatili ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, oturum ve çalışma izni olmaması nedeniyle işverenin talebi ile 3 kez yurtdışına giriş-çıkış yaptığını, en son 15.08.2008 tarihinde yine işverenin talebiyle, Türkiye'ye 4. kez giriş yaptıktan sonra işveren şirket yetkililerinin Cezayir'e dönüş için kendisine herhangi bir gün bildirmediklerini, işyerini arayıp tekrar ne zaman işe başlayacağını sorduğunda ise iş akdinin işveren tarafından tek taraflı olarak feshedildiği ve artık işyerinde çalışamayacağı hususunun kendisine şifahen bildirildiğini, iş akdinin haklı neden olmadan feshedildiğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin ücreti, genel tatil ve hafta tatili ücretlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 05.05.2007-20.08.2008 tarihleri arasında çalıştığını, maaşlarının düzenli ödendiğini, sözleşmeyi kendisinin feshettiğini, kimi zaman fazla mesai yaptığını, yıllık izin ve bayram tatili haklarını kullandığını, Türkiye'ye döndüğünü, fiilen çalışmadığı günler için dahi ücret ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının çalışmasının kesintisiz devam etmediği, dolayısıyla 1 yıllık çalışma süresini doldurmadığı anlaşıldığından davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağı, sözleşmenin ihbar öneli tanınmak suretiyle davalı işverence feshedildiği ya da tazminatı gerektirmeyecek şekilde davacı işçi tarafından feshedildiği hususunun davalı işveren tarafından ispatlanamadığı, çalışma süresinin 1 yılın altında kalmış olması nedeniyle yıllık izine hak kazanamadığı, davacının fazla çalışma yaptığı, bayram günleri çalışmış olduğu, bu çalışmaların ücretlerinin ödendiğinin işverence ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı süresi içersinde davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.
4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.
Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Somut olayda; Fazla mesai ücretinin hesabına ilişkin bilirkişi raporuna karşı davalı tarafça 21.03.2011 tarihli dilekçe ile itiraz edilmiştir. Hükme esas alınan söz konusu bilirkişi ek raporu denetime elverişsiz olup hangi ödemelerin, hangi tarihteki, hangi kur üzerinden, hangi birim paraya çevrildiği hususunda yeterli ayrıntı içermemektedir. Mahkemece davalı işverenin bilirkişi raporuna itiraz dilekçesindeki savunmaları da dikkate alınarak bu yönde yeniden bilirkişi raporu alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi