MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ
DAVA:Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, resmi dini ve bayramlar mesai ücreti, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, Kasım 2005 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığını, 16/10/2009 tarihinde evlendiğini ve 17/10/2009 tarihinde iş yerine giderek işyeri yöneticisi ile görüştüğünü, evlendiğini, bu evliliği sebebi ile kanuni haklarını alıp alamayacağını sorduğunu, iş yeri yöneticisinin kendisine her hangi bir ödeme yapılmayacağını, hiç bir alacak ve hakkının olmadığını söyleyerek iş yerinden kovduğunu, hiç bir zaman yıllık ücretli izin kullanmadığı gibi kendisine izin parası da ödenmediğini, günlük fazla çalışmasına rağmen kendisine fazla çalışma ücreti ödenmediğini iddia ederek 10,00 TL kıdem, 10,00 TL ihbar, 10,00 TL resmi dini ve bayramlar çalışma ücreti, 10,00 TL fazla çalışma ücretinin, 10,00 TL yıllık ücretli izin ücretinin hüküm altına alınmasını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, 14, 15 ve 16.10.2009 tarihlerinde mazeretsiz işe gelmediğini, 13/10/2009 tarihi itibari ile 21/10/2009 tarihinde iş aktinin İş Kanunun 25/II/g maddesine istinaden haklı olarak fesh edildiğini, davacının fazla çalışması ile resmi ve dini bayramda çalışması bulunmadığından bu husustaki taleplerinin de reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g maddesine istinaden iş akdi feshedilen davacının, talep konusu kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin yersiz olduğunu, diğer alacaklarının ise dosyaya sunulan bilgi ve belgeler ile tanık beyanları karşısında mevcut olmadığı gerekçe gösterilerek davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş akdinin kimin tarafından feshedildiği ve haklılığı noktasında toplanmaktadır.
Davacı, 16/10/2009 tarihinde evlendiğini ve 17/10/2009 tarihinde iş yerine giderek kanuni haklarını alıp alamayacağını sorduğunu, iş yeri yöneticisinin kendisine her hangi bir ödeme yapılmayacağını, hiç bir alacak ve hakkının olmadığını söyleyerek iş yerinden kovduğunu iddia etmiştir.
Davalı ise davacının 14, 15 ve 16.10.2009 tarihlerinde mazeretsiz işe gelmediğini, 13/10/2009 tarihi itibari ile 21/10/2009 tarihinde iş aktinin İş Kanunun 25/II/g maddesine istinaden haklı olarak fesh edildiğini savunmuştur.
Yerel Mahkemece yapılan yargılama neticesinde kıdem, ihbar tazminatları ile fazla çalışma ücreti isteğinin reddine karar verilmiş isede Mahkemenin bu hükmü dosya kapsamına göre isabetli değildir.
Tüm dosya kapsamına göre davacıya işveren tarafından evlilik hazırlığı için bir gün izin verildiği, evlilik işlemlerinin yetişmemesi sebebiyle tekrar izin istediği ancak bu isteğinin reddedildiği, gelmediği günlere ilişkin olarakta tutanak tutulduğu anlaşılmaktadır.
Davacının devamsızlık yaptığı iddia edilen 14,15,16 Ekim günlerinden birinde izinli olduğu 16 Ekim günü de evlendiği dikkate alındığında 2 gün üst üste işe gelmeme koşulları oluşmamıştır. Kaldı ki davalı tarafından gönderilen ve 21 Ekim 2009 tarihinde davacıya tebliğ edilen ihtarnamede ise gelmemesinin nedenlerinin bildirilmesi gerektiği aksi takdirde iş akdinin feshedileceği yazılıdır. Evlenme işlemi haklı bir mazeret olup davalının da buna vakıf olması karşısında bu ihtara rağmen yeni bir devamsızlık olgusuna da dayanılmaması sebebiyle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğinden de bahsedilemez. Açıklanan nedenlerle kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulü gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu davanın reddedilmesi hatalıdır.
3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).
Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda davalı ... işyerinde çalışan davacı hergün fazla çalışma yapmasına rağmen karşılığı ücretlerinin ödenmediğini iddia etmiştir.
Mahkemece tanık beyanları itibariyle fazla çalışma yapmadığı kabul edilerek isteğin reddine karar verilmiştir.
Dinlenen davacı tanıkları hafta içi 08.00 den akşam 18,30 a kadar çalıştıklarını, cumartesi günleri ise öğlene kadar çalıştıklarını, hafta içi işin yetişmediği zamanlarda akşam 22,00- 23 e kadar çalıştıklarını ifade etmişlerdir.
Davalı tanıkları ise 08:00 de iş başı yapılıp akşam 18:30'da çıkış yapıldığını, davacının ayda 3-4 gün fazla mesaiye kaldığını, herkese fazla mesai ücretlerinin ödendiğini beyan etmişlerdir.
Dosya içeriğinden davacının fazla çalışma yaparak çalıştığı anlaşıldığından tanıkların anlatımları doğrultusunda hesaplama yapılarak ödenmemiş fazla çalışma alacağı var ise hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.12.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.