(4857 S. K. m. 46) (818 S. K. m. 43, 44, 161, 325)
Dava: Davacı, fark kıdem tazminatı, izin, ulusal bayram, genel tatil, fazla mesai, ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi N. D. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, genel tatil ile hafta tatili, fazla mesai ücretlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Seyhan belediyesi davacının işvereni olmadığını, davacının işvereni olan taşeronun tüm alacaklarının ödendiğini, davacının talep ettiği alacakların zamanaşımına uğradığını belirterek reddini savunmuştur.
Mahkemece davacının talepleri hüküm altına alınmıştır.
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde olmadığından REDDİNE,
2- Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Çalışılmayan hafta tatili günü için bir iş karşılığı olmaksızın işçinin ücreti tam olarak ödenir (İş K. m.46/2).
İş Kanununda hafta tatilinde çalışan işçinin ücretinin nasıl hesaplanacağının düzenlenmemiş ise de, hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı ve buna göre ücretin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği görüşü Dairemizce benimsenmiştir (Yargıtay 9.H.D. 23.5.1996 gün 1995/37960 E, 1996/11745 K.). Buna göre hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken bir yevmiye yanında çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak ödenmelidir. Şu hale göre çalışılan hafta tatilinin ücreti 2.5 yevmiye olmalıdır.
Hafta tatili ücretleri çalışılan dönem ücreti üzerinden hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Bu durumda hafta tatili ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli değildir. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olması doğru olmaz. Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı ve dosyadaki diğer deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde ise, bir ödeme dönemi içinde kazanılan ücretler toplamı çalışılan gün sayısına bölünerek tatil ücreti tutarı belirlenmelidir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerleri bakımından da işçinin o hafta elde ettiği ücretlerin toplamı 6 ya bölünerek tatil ücreti elde edilir. Yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde hafta tatili ücreti, belirlenen günlük ücretin zamlı kısmına göre hesaplanmalıdır.
Dairemiz kararlarında hafta tatili ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ifade edilmişse de (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/ 17722 E, 2010/ 3192 K.) işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilenememektedir. Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda hafta tatili ücretlerinden indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmekte ancak Borçlar Kanununun 325/son, 161/son maddeleri ile 43 ve 44. maddelerine göre ve yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine karar verilmemekteydi. Bu durum uygulamada karışıklığa yol açtığı gibi eşitsizlik de yaratmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve hafta tatili ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda davacı için 1 Nisan-30 Ekim arasındaki yaz döneminde hiç hafta tatili kullanmadığı kabul edilerek hafta tatili ücreti hesaplanmıştır. Ancak davacı ile aynı alt işverenler nezdinde çalışıp aynı işi yapan bazı işçiler tarafından açılan davalarda hafta tatili ayda 3 gün için hesaplanmış ve bu kararlar dairemizin 2011/1634 Esas 2011/7100 K. sayılı kararı ile onanmıştır. Kaldı ki bu davada dinlenen tanık da ayda bir kez hafta tatili kullandıklarını beyan etmiştir. Bu nedenlerle yaz dönemi için ayda 3 hafta tatili yerine 4 hafta tatili için yapılan hesaplamaya itibarla hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten bozulmasına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.03.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy