MAHKEMESİ : MERSİN 1. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 16/12/2011
NUMARASI : 2010/589-2011/932
DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti ile maaş alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A)Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverene ait Mezitli minibüs hattındaki 33........ plakalı minibüste 12.10.2000-01.07.2010 arasında kesintisiz çalıştığını, haftada 6 gün çalışıp bir gün hafta tatili izni kullandığını, çalışma saatlerinin 06.00-20.00, 21.00 olduğunu, yıllık izin kullanmadığını, ücretinin günlük 50,00 TL olduğunu, davacının 3 aylık maaşını alamadığını, talep etmesine rağmen fazla mesai ve yıllık izin ücretlerinin ödenmediğini, davacının talepleri üzerine işverence 01.07.2010 günü mesai sonunda aracın anahtarının davacıdan alındığını ve başka bir şoför çalıştırmaya başlandığını iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin ve maaş alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağı olmak üzere toplam 13.000 TL’nin PTT havalesi ile gönderildiğini, davacı tarafından tahsil edilmediğinden bu alacaklara dair faizin 04.08.2010 tarihinden sonra işletilmemesi gerektiğini, davacı son üç aylık maaşını alamadığını iddia etmiş ise de, işten ayrılmadan önceki son iki ayda ehliyetine trafik tarafından el konulması ile çalışmadığını, ehliyetinin alınmasında kendi kusuru olması ve çalışmamış olması nedeniyle son iki aya dair ücret ödenmediğini, hastane kayıtlarının celbinden anlaşılacağı üzere davacının hemoroid hastası olduğunu, bu hususta tıbbi operasyon görmüş olmasına rağmen iddia edilen çalışma saatleri arasında oturabilmesinin tıbben mümkün olmadığını, anılan araçla ilgili olarak farklı kişiler adına kesilmiş cezalar bulunduğunu, davacının söz konusu minibüs hattına bağlı araçlarda olduğu gibi günlük 4,5 saat çalıştığını, Mezitli kooperatif yetkililerinden öğrenilebileceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının çalışma süresine tarafların bir itirazı olmadığı, davalı tarafın davacıya ihbar, kıdem tazminatını havale ile gönderdiğini belirtmiş olduğundan, davacının iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız olarak bozulduğu, dosyada alacak ile tazminatın bilirkişiye belirletildiği, raporun usule uygun şekilde düzenlendiği, bilirkişinin belirlediği fazla çalışma ücretinden takdiren % 30 hakkaniyet indirimi yapıldığı, davacının davasını ıslah ettiği, bilirkişi raporunun 1inci kısmının nazara alındığı gerekçesiyle kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai ve ücret alacaklarının tahsiline, fazla istemin reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.
İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava "iş mahkemesi sıfatıyla" açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya "iş mahkemesi sıfatıyla " bakmaya devam olunur.
Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin görevsizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.
4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.
507 sayılı Kanunun 2nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76 ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.
5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K.).
5362 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.
Somut olayda, mahkemece işverenin esnaf vasfında olup olmadığına ilişkin değerlendirme yapılmadığı gibi, davalı vekilinin buna yönelik itirazlarının karşılanmadığı anlaşılmakla;
Mahkemece, davalı işverenin niteliği yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar doğrultusunda resen araştırılıp değerlendirilerek, öncelikle bu hususun halli ve görev hususunun değerlendirilmesi gerekirken, buna ilişkin araştırma yapılmadan hem bu husus, hem de davanın esasına ilişkin gerekçe oluşturulmadan hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F)Sonuç:
Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre tarafların sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, 14.05.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy