MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 6. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 27/12/2011
NUMARASI : 2010/3-2011/685
DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı işyerinde 08.01.2007–31.10.2007 tarihleri arasında müşteri temsilcisi olarak çalıştığını, davalının iş sözleşmesini feshettiği için işe iade davası açıldığı, davanın işe iadeyle sonuçlandığı ve Yargıtay’ca onandığı, davacının işe başlamak için işe gittiğinde kovularak işten gönderildiğini, daha sonra alacaklarını almak için icra takibi başlattığını, davalının icra takibine haksız bir şekilde itiraz ederek takibi durduğunu, kıdem, ihbar ve bir kışım işçilik alacaklarının davalıdan alınmasını ve takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiş, ancak daha sonra davacı vekili ıslah yolu ile itirazın iptali olarak açılan işbu davanın alacak davası haline getirilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yasal süresi içinde işe davet edilen davacının, işe başlamasından itibaren sürekli olarak işe giriş bildirgesinin kendisine verilmesini talep ettiğini, davacının toplam olarak işyerinde 1 saate yakın durduğunu, davacının 06.07.2009 tarihinden bir başka şirkette de çalıştığını, davacının işe iade talebinde ve çalışmak niyetinde samimi olmadığını, amacının müvekkili şirketten tazminat almak olduğunu, davacının müvekkili şirkette dava sürecinden sonra herhangi bir çalışmasının olmadığını, bu hususta sigortaya da gerekli bildirimin yapıldığını, davacının kendisine tazminat almayı haklı gösterecek bir plan yaptığını ve bu planı uygulamaya koyduğunu savunarak davacının tazminat taleplerinin reddine ve haksız takip nedeniyle davacı aleyhine % 40 icra inkâr ve kötüniyet tazminatına hükmolunmasını talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.
Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9232E, 2009/278K.).
İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.).
İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasanın 56 ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.
Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 gün 2009/34595 E, 2009/37899 K).
Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9.HD. 20.11.2008 gün 2007/30092 E, 2008/31546 K).
İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.
İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.
Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin fiili çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz.
Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.
16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.
Aynı Yasa ile 193 sayılı Kanuna eklenen geçici 77 nci maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz (Yargıtay 9.HD. 16.2.2010 gün 2009/29055 E, 2010/ 3626 K).
İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.
Somut olayda davacı, iş akdinin işveren tarafından feshedilmesi üzerine açılan işe iade davasının Mahkemece kabul edildiğini ve kararın Yargıtay tarafından onandığını, işverenden işe başlatılmayı talep ettiğini ve işe davet edilmesi üzerinde işe gittiğini ancak fiili olarak işbaşı yaptırılmadığını, bilakis işten kovulduğunu iddia ederek alacak talebinde bulunmuştur.
Davalı ise davacının işe davet edildiğini ve işyerine geldiğini fakat fiilen 1 saat kadar işyerinde kaldığını, daha sonrasında ise işyerini terk ettiğini bu nedenle davacının taleplerinin yersiz olduğunu savunmuştur.
Taraflar arasında davacı işçinin kesinleşen işe iade kararı sonrasında 10 iş günü içerisinde işverene müracaat ettiği ve yine işverenin yasal 1 aylık süre içinde işçiyi işe davet ettiği hususlarında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık; davacının işe başlaması sonrasında işyerinde çalışıp çalışmadığı, çalışma iradesinin samimi olarak nitelenip nitelenemeyeceği noktalarında toplanmaktadır. Zira davacı işe geldiğini ancak fiili olarak işbaşı yaptırılmadığını bildirirken davalı ise davacının işe geldiğini ve işe başlatıldığını ve fakat davacının işyerinde 1 saat kalarak ayrılıp gittiğini, böylece ortada samimi bir işe başlama iradesinin olmadığını belirtiği gibi esasen davacının ay tarihlerde bir başka işyerinde çalışmasının da olduğunu beyan etmektedir.
SGK’dan getirtilen işe giriş ve işten ayrılışa ilişkin belgeler incelendiğinde davacının işe başladığını beyan ettiği 06.07.2009 tarihinde başka bir işyerinde çalışmasının olduğu ve bu işyerinde 01.06.2009-17.08.2009 arasında çalışmasının bildirildiği görülmektedir.
Dinlenen davalı tanıklarından Serkan, davacının işe iade sonrasında işyerine bir sabah geldiğini, öğleye kadar oturduğunu, işe girişinin yapılmasını istediğini, işverenin de kendisine bir masa tahsis ettiğini, iş koşullarında herhangi bir değişiklik olmadığını, davacının öğle yemeği molasında çekip gittiğini beyan etmiş, davalı tanığı İlhan da benzer beyanla davacının işe iade kararının ardından işyerine geldiğini, gelir gelmez işe girişi yapılıp masa gösterildiğini, ancak çalışmak yerine avukatı ile telefonla görüştüğünü, çay molasında da farkında olmadan davacının çekip gittiğini, daha önceki oturduğu masa dolu olduğu için kendisine başka bir masa verildiğini beyan etmiştir.
Dosyada bulunan belgeler ve tanık anlatımları birlikte değerlendirildiğinde davacının işe başlama yönündeki iradesinin samimi olmadığı anlaşılmaktadır.
Buna göre; davacı işçi fiilen işe başlamadığı için işe iade kararında hüküm altına alınan boşta geçen süre alacağının, işe başlatmama tazminatının ve ücret alacağının reddi gerekirken kabulü hatalıdır. Ayrıca işe iade davasına konu olan ilk fesih, geçerli feshin hukuki sonuçlarını doğuracağından, fesih tarihine göre çalışma süresi 9 ay 23 gün olan davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağının ve davacının hak ve alacaklarının bu süre üzerinden hesaplanması gerektiğinin gözetilmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy